司考笔记经典 法理学.docx

司考笔记经典 法理学.docx

《司考笔记经典 法理学.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司考笔记经典 法理学.docx（41页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

司考笔记经典法理学

法理学

法的本体

第一节法的概念

（1）法律职业指以专业法律知识为基础的法律工作。

（核心:

忠于法律）

（2）法律方法和法律思维三个特点：

第一，用说理的方式而非简单的暴力解决问题；第二，根据法律来说理判断解决法律问题；第三，必须在程序的范围内确定和解决法律问题。

（3）法的概念的争议（焦点是法与道德的关系问题）:

A法实证主义法与道德分离权威制定性社会失效性分析主义法学;奥斯丁法社会现实主义

B非实证主义法与道德紧密联系以内容正确性（自然法）为必要定义要素阿克列西

二、

（1）法的现象VS法的本质

法的现象是指能够凭借直观经验的方式认识的法的外部联系的总和，是感性对象－－法本身；

（2）法的本质在历史上主要学说：

神意说理性说主权命令说意志说主义说利益说。

马克思主义法的本质学说：

１）物质社会制约性法根源于物质的生活关系。

２）阶级性法体现统治阶级意志。

３）国家性由国家制定认可发布强制保证

四、法的特征

１．规范性调整人们的行为或社会关系的社会规范.

２．国家意志性由国家制定或认可（从习惯按政策文件），.国家是法存在的前提。

３．国家强制性是由国家强制力为最后保证手段的规范体系.

４．普遍性（属性）在国家权力管辖范围内普遍有效约束力.

５．程序性法是有严格的程序规定的规范

6.整体性具体的法律规范所构成的相互联系的整体.

7.内容和调节机制法律权利义务/利益导向性。

8可诉性任何人可通过诉讼维护自身权益

五、法的作用指法对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。

法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。

两者关系:

手段和目的的关系.

（一）法的规范作用A指引作用。

为人们提供某种行为模式，指引人们“可以”“必须”“不得”

B评价作用。

对人们的行为是合法或违法及其程度的评判。

C预测作用。

人们可根据法律事先估计到当事人将如何行为法律后果。

D强制作用。

运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

E教育作用。

通过法律的实施，对人们今后的行为警示示范作用

（二）法的社会作用在经济政治文化领域A政治职能（阶级统治B社会职能（执行公务）

（三）正确认识法的作用１．法的作用的重要性２．法的作用的有限性（并非万能）

A法只是众多社会调整手段中的一种。

B法作用的范围有限。

受物质社会的制约.以社会为基础.

C法自身特点的有限性。

如语言表达能力

第二节法的价值

法的价值是指法对人（主体）促进作用属性。

既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

二、法的价值判断:

即关于法的价值的判断

法的事实判断:

指称对客观存在的法律（原则、规则、制度）进行的客观分析判断。

三、法的价值自由、秩序、正义、（基本价值）利益、效率

（1）自由法最本质最基本的价值;法律必须体现.保障自由,并以自由为最高价值目标.是评价法律进步与否的标准.体现了人类最深刻的需要.位阶在正义之下.

（2）正义利害关系场合平等对待公正处理.正义是法的基本标准评价体系

推动法律进化精神上进化源头使得自由民主平等人权价值深入人心+提高法律地位和实施,促进依法治国+推动法律内部结构完善,促进权利保障权力控制

（3）秩序基本价值之一是法律基本而首要的任务+是其他价值的基础

（4）利益就是人们各种客观需求。

法也应该是社会`阶级的利益和需要的表现。

三大关系处理:

公共利益与私人利益。

短期利益与长远利益。

物质利益与精神利益。

四、法的价值冲突及其解决原则（平衡价值冲突的原则）

第一，价值位阶原则。

基本价值高于一般价值自由→正义→秩序→利益→效率

第二，个案平衡原则。

同位阶法的价值的冲突.个案具体分析,兼顾平衡双方利益.

第三，比例原则。

为保护某种较为优越的法价值时,不得逾越目的的必要程度.实现最小损害.

第三节法的要素

一、法律规则（法律规范）具体规定人们特定的法律权利义务以及相应的法律后果的行为规范。

（一）法律规则的逻辑结构指法律规则的逻辑要素来组成的，以及这些部分或要素关系。

任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

A假定条件:

法律规则中适用该规则的条件的部分.法律规则的适用条件。

行为主体的行为条件。

B行为模式（核心部分）:

规则中规定人们如何具体行为方式的部分。

可为/应为/勿为模式。

C法律后果，指法律规则中规定具体行为模式应承担相应结果的部分.合法后果违法后果

（二）法律规则与法律条文的区别

法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式，具体而言，大致有以下几类：

１．一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。

２．法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

３．一个条文表述不同法律规则或其要素。

４．法律条文仅规定法律规则的要素。

（三）法律规则的分类

１．授权性规则和义务性规则

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。

它又可分为权利性规则和职权性规则。

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。

它也分为两种：

（１）命令性规则。

（２）禁止性规则。

２．确定性规则、委任性规则和准用性规则

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。

在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。

３．强行性规则和任意性规则

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。

义务性规则、职权性规则属于强行性规则。

所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

在权利性规则中，有些属于任意性规则！

！

！

。

二、法律原则

法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

在用语上，法律原则与法律原理（简称“法理”）是有一定区别的。

（一）法律原则和法律规则的区别

１．在内容上不同。

２．在适用范围上不同。

３．在适用方式上不同。

４．在作用上不同。

（二）法律原则的种类

１．公理性原则和政策性原则。

２．基本原则和具体原则。

３．实体性原则和程序性原则。

三、权利和义务

（一）权利和义务的概念

１．权利的概念

所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。

一个完整的法律权利的结构，包括：

（１）自由权。

（２）请求权。

（３）诉权（胜诉权）。

２．义务的概念

义务是国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。

（二）权利和义务的分类

１．基本权利义务与普通权利义务

２．绝对权利义务与相对权利义务

３．个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

（三）权利和义务的相互联系

第一，从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。

第二，从数量上看，两者的总量是相等的。

第三，从产生和发展看，两者经历了一个从混然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

第四，从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有主、次之分的。

四、法律概念

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。

法律概念本身不是法律规则法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。

在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。

法律概念，根据其内容可以分为基本的（原本的）法律概念（如合同、正当防卫）和非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）；根据其所描述的对象，可以分为时间概念（如期间）、空间概念（如居所、行为地）、涉人概念（如公民、合伙人、当事人）、涉事概念（如违约、侵权）、涉物概念（财产、标的）。

第四节法的渊源与分类

一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

法的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同，而划分的法的不同形式，如制定法（包括宪法、法律、行政法规等）、判例法、习惯法、法理等。

在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。

（二）法的正式渊源与非正式渊源

法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

二、法的渊源的分类

法的渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：

（１）根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。

（２）从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源为法的直接渊源，学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

（３）根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

（４）根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。

在法律实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

三、当代中国法的渊源

（一）宪法

在中国，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究。

（二）法律

法律狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

我们这里仅用狭义。

在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

分为两大类：

一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件；另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。

全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类法的渊源。

（三）行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。

（四）地方性法规、自治条例和单行条例

地方性法规是一定的地方国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。

根担宪法和１９８６年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国委院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后才生效。

自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛。

单行条例是有关某一方面事务的规范性文件，一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。

民族自治法规只在本自治区域有效。

经济特区是指我国在改革开放中为发展对外经济贸易，特别是利用外资、引进先进技术而实行某些特殊政策的地区。

经济特区的这些规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。

（五）规章

规章是行政性法律规范文件，从其制定机关而言可分为：

一是部门规章。

规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；另一种是地方政府规章。

省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府依照法定程序制定的规范性文件。

（六）特别行政区的法律

特别行政法依法享有高度的自治权，除外交、国防事务属中央人民政府管理外，特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，现行的法律基本不变，现行的社会、经济制度和生活方式不变。

（七）国际条约、国际惯例

国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

国际惯例是国际条约的补充。

政策也是当代中国法的渊源之一。

政策是国家或政党为完成一定时期任务而规定的活动准则。

此外，在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。

在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。

但我国应当重视判例的作用。

四、规范性法律文件的规范化和系统化

１．法律汇编

法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。

法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。

２．法律编纂

法律编纂是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。

法律编纂是以制定法典为目的，因而也称为法典编纂。

它是国家的立法活动之一。

五、法的分类

（一）法的一般分类

１．国内法与国际法

２．根本法与普通法

３．一般法与特别法

４．实体法与程序法

５．成文法与不成文法

（二）法的特殊分类

１．公法与私法

２．普通法与衡平法

３．联邦法与联邦成员法

第五节法律部门与法律体系

一、法律部门

法律部门，也叫部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念。

建立一国法律体系的关键问题是划分法律部门的根据，即标准和原则是什么。

一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。

此外，划分法律部门的原则主要有这样几方面：

第一，粗细恰当。

第二，多寡合适。

第三，主题定类。

第四，逻辑与实用兼顾。

二、法律体系

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义的国际法即国际公法。

法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、还没有制定生效的法律。

法律体系与立法体系是不同的。

法律体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，但法学体系的范围比法律体系要广泛得多。

法律体系在一个国家中一般只有一个，而法学体系在一个国家中会出现多个体系并存的情况。

法律体系与法系是两个不同的概念。

三、当代中国法律体系

（一）当代中国法律部门

当代中国的法律体系通常包括下列部门：

宪法、行政法、

民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。

（二）“一国两制”与当代中国法律体系的建构

在“一国两制”之下，中国的法律虽然有着大陆与香港、澳门、台湾地区的种种差异，但仍然可以看作是一个法律体系，中国不存在两个或两个以上法律体系并存的情形。

第六节法的效力

一、法的效力的层次和范围

（一）法的效力及其范围

即法律的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。

通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

（二）法的效力层次

是指规范性法律文件之间的效力等级关系。

确定一个合理的法律效力层次，是保证一个国家的法律渊源明确、统一、和谐的重要条件。

法的效力层次可以概括为：

１．上位法的效力高于下位法。

２．在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。

３．新法优于旧法。

二、法律对人的效力

在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：

（１）属人主义。

（２）属地主义。

（３）保护主义。

（４）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。

根据我国法律，对人的效力包括两个方面：

（１）对中国公民的效力。

（２）对外国人和无国籍人的效力。

三、法律对事的效力

法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于那些事项。

这种效力范围的意义在于：

１．告诉人们什么行为应当做、什么行为不应当做、什么行为可以做。

２．指明法律对什么事项有效，确定不同法律之间调整范围的界限。

四、法律的空间效力

法律的空间效力，指法律在那些地域有效力，适用于那些地区。

一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

五、法律的时间效力

法律的时间效力，指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

（一）法律的生效时间

法律的生效时间主要有三种：

１、自法律公布之日起生效；

２、由该法律规定具体生效时间；

３、规定法律公布后符合一定条件时生效。

（二）法律终止生效的时间

明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。

默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。

（三）法的溯及力

法的溯及力，也法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。

如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

法律是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。

就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯既往为原则。

第七节法律关系

一、法律关系的概念和种类

（一）法律关系的含义和特征

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征：

１．法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性

２．法律关系是体现意志性的特种社会关系

３．法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系

（二）法律关系的种类

１．调整性法律关系和保护性法律关系

２．纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系

３．单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系

４．第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）

二、法律关系的主体

（一）法律关系主体的含义和种类

法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：

１．公民（自然人）。

２．机构和组织（法人）。

３．国家。

（二）法律关系主体构成的资格：

权利能力和行为能力

１．权利能力。

权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。

法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。

２．行为能力。

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

公民的行为能力也可以进行不同的分类。

其中较为重要的一种分类，是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。

世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。

三、法律关系的内容

（一）法律关系主体的权利与义务及其实现

法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务（法律上规定的权利和义务）虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差别。

具体表现在三个方面：

（１）所属的领域不同。

（２）针对的主体不同。

（３）法律效力不同。

法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。

两者的联系表现在：

权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。

两者的区别是：

第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。

第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。

（二）法律关系主体的权利和义务的实现

权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。

国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。

就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。

超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为。

义务也是有限度的。

而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。

四、法律关系的客体

（一）法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。

它是构成法律关系的要素之一。

法律关系客体与权利客体既有区别又有联系。

法律关系客体是一定利益的法律形式。

任何外在的客体，一旦它承载某种利益价值，就可能会成为法律关系客体。

（二）法律关系客体的种类

１．物。

２．人身。

３．精神产品。

４．行为结果。

在研究法律关系客体问题时，还必须看到，实际的法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。

五、法律关系的产生、变更和消灭

（一）法律关系产生、变更和消灭的条件

法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。

它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。

其中最主要的条件有二：

一是法律规范；二是法律事实。

所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

（二）法律事实的种类

１．法律事件。

法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

２．法律行为。

法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。

因为人们的意志有善意与恶意、合法与违法之分，故其行为也可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。

第八节法律责任

一、法律责任的概念和种类

（一）法律责任的含义

法律责任指的是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

（二）法律责任的特点

１．承担法律责任的最终依据是法律。

２．法律责任具有国家强制性。

（三）法律责任与权力、权利与义务的关系

法律责任与法定权利与义务有密切的联系。

首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到