关于债转股基金的法律论证.docx
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关于债转股基金的法律论证
关于债转股基金的法律论证
一、债转股基金的合法性——债权作为出资,已得到法律及司法实践认可。
债权作为财产性权利,可以货币估价并依法转让,债权作为出资,符合《公司法》及《公司登记管理条例》的立法精神。
实践中,多个司法判决肯定了债权出资的合法性。
北大法宝法律检索系统存量裁决书中,有河南省高级人民法院(2008)豫法民三初字第2号案、江苏省苏州市吴中区人民法院(2009)吴民破字第2号案、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第734号案等案例作支持。
国家工商总局发布的《公司债权转股权登记管理办法》(以下简称《办法》)已于2012年1月1日起实施,从法律层面上对债转股的民事行为给予肯定。
《办法》规定,债权转股权是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。
债转股实现的同时,债权人免除借款人对应债务。
二、运作债转股基金的法律问题
1.委托贷款关系不属于债转股法定类型,缺乏法律的确认及保护。
首先,法律否认委托贷款委托人与借款企业存在借贷关系。
由于《贷款通则》明确规定,“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”,因此,即使委托贷款资金及风险均归属于委托人,但委托人对借款人仍无直接借贷关系。
委托贷款法律关系必须拆分为两重法律关系,即委托人与受托银行的委托关系及受托银行与借款人的贷款关系。
两重法律关系不得合并为委托人与借款人的借贷法律关系。
基于上述原因,虽然法律确认了委托贷款行为,但委托人与借款人之间的法律关系一直被司法及行政部门所回避。
机构投资者以委托贷款作价转为借款企业的股权存在法律风险,或成为借款企业申请合格IPO的法律障碍。
其次,机构投资者以委托贷款作价出资借款企业欠缺法律依据,工商部门执行标准不统一,工商登记存在风险。
虽然现时不乏债转股成功上市的案例,但多为个人贷款债权转为股权。
然而,企业间借贷与个人向企业贷款存在巨大差异。
我国法律一直禁止企业间直接借贷及变相融资,机构投资者以委托贷款作价出资借款企业,恰恰处于合法与非法之间的法律敏感地带。
对此,工商行政部门在实际执行中,因无法可依,又缺乏司法实践的明确指引,审批登记标准难以统一。
大额企业资金拆借形成的债转股,基层工商部门在具体操作上,有的认为合法有效,给予办理;有的认为不合法,不予办理。
综上,机构投资者以委托贷款作价出资借款企业,顺利进行工商登记存在风险。
此外,值得注意的是,《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复(法复〔1996〕6号)》(以下简称《批复》)规定,委托贷款纠纷中的诉讼权利人是受托银行。
委托人只有在受托银行坚持不起诉时,才有权提起诉讼。
并且,委托人提起诉讼的对象只能是受托银行,而非借款人。
《批复》反应了司法机关限制委托人对借款人直接行使权利的态度。
委托贷款债权转股权的被动法律位置由此可见一斑。
2.委托贷款风险
(1)借款企业丧失还款能力风险。
由于债权具有平等性特征,委托人对借款公司的债权,不能通过双方协议方式获得优先于其他债权的特权。
在借款企业丧失还款能力甚至发生破产时,委托人只能与借款企业其他债权人排在同一受偿位置上主张债权。
这就为贷款足额清偿带来风险。
(2)银行贷款审查力度不足风险。
委托贷款中,委托贷款的对象和用途等要素由委托人确定,且委托人将承担全部的风险,受托银行缺乏贷款审查动机。
实践中,委托银行贷款审查力度不足造成委托人利益受损的情况比比皆是。
银行的审查力度不足将带来银行风控不作为、贷款抵押物质量无保障等风险。
(3)诉讼风险。
第一,委托人对借款人无直接诉权,加大了委托人维权风险。
根据《批复》规定,委托贷款纠纷中的诉讼权利人是受托银行。
委托人只有在受托银行坚持不起诉时,才有权提起诉讼。
现时不少观点认为,根据《合同法》的相关规定,通过签订三方合同,即可使得委托人能够基于合同的相对性,取得对借款企业的直接诉讼资格。
另外,也有观点认为,在三方共同签订的委托贷款合同中,明确委托人有对借款人提起诉讼的权利,也可使得委托人获得诉权。
事实上,主张以《合同法》及民事协议方式对抗《批复》效力,属于无效行为。
首先,《批复》是司法解释且属于新法,效力优于《合同法》,在《批复》现行有效的情况下,应当以《批复》的规定为准。
况且,《合同法》及民事协议属于民事法律管辖范畴,而委托贷款属于国家宏观调控法律范畴,利用《合同法》及协议等民事方式排除对委托贷款的金融管控,显然无补于事。
第二,纠纷中不排除受托银行消极诉讼风险。
由于银行在委托贷款中无需承担任何风险,诉讼中不存在根本的利益,在借款人逾期归还贷款及利息时,受托银行不起诉或起诉不尽力的风险加大。
三、应对措施
1.简化法律关系,订立双务合同,并将双务合同作为委托人入股借款企业的法律依据。
委托贷款法律关系复杂,且不属于债转股法定类型,利用委托贷款作价实现债转股,存在较多不确定因素。
目前,国内仍未有以委托贷款作价债转股的生效判决供参考,可待有明确的司法案例支持后,再采取委托贷款作价债转股模式。
当下,委托人不妨与借款企业及其股东签订双务合同。
合同约定,委托人在履行委托贷款义务后,委托人有权要求借款企业及其股东以增资扩股或出售股权的方式,引入委托人作为企业股东,否则,借款企业及其股东应当承担违约责任。
由此一来,债转股请求权变更为履行合同请求权,法律关系简单明晰,便于操作。
2.进行严格风控,选取优质抵押物担保债权。
为预防银行消极审查所带来的风险,委托人必须做好贷款前风险控制。
另外,委托人应积极选取借款企业的优质担保物对贷款进行担保,以利于在借款企业经营出现亏损甚至破产的时候,委托人有获得优先清偿债务的权利,从而降低贷款风险。
3.通过协议方式详尽受托银行监管及追偿贷款责任,防止受托银行对纠纷置身事外。
四、相关信息附注
1.《贷款通则》对借款人借款作出限制,其中包括:
除依法取得经营房地产资格的借款人以外,不得用贷款经营房地产业务;依法取得经营房地产资格的借款人,不得用贷款从事房地产投机。
2.债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和不得高于公司注册资本的70%。
3.“债转股”企业登记信息公开。
对公司债权转股权的信息公开包括两个方面:
一是对债权转股权的公司基本登记信息的公开,任何人都可以向工商部门申请查询。
二是对债权转股权公司违法行为处罚信息的公开。
五、附件
附件《债转股投资框架协议》为XX文库提供的资源,供参考。
附件:
投资框架协议
本协议由以下缔约方于2012年月日在北京签署:
缔约方
1、(目标公司)
2、(股东)
3、(投资人)
本次投资
投资人拟向目标公司发放委托贷款(委托贷款银行手续费由目标公司承担)约万元,贷款期限个月,贷款利息为/年,主要股东或者目标公司以股权、土地使用权、设备使用权等作为担保。
贷款期满前,投资人提出按照本协议约定的条件向目标公司增资或者受让主要股东股份的,目标公司和主要股东应当同意。
债转股
本次投资前,目标公司的注册资本保持万元不变。
投资人根据本协议约定的条件以增资的方式获得目标公司万股股份,以受让主要股东股份的方式获得目标公司万股股份。
投资人选择债转股的,目标公司偿还投资人贷款本息后,投资人再进行缴纳增资款及支付股权受让款。
投资人有权自主决定债转股金额和实际转股方式,并可根据委托贷款的实际本息对债转股的股份数进行适当调整。
债转股价格
各方同意本次增资和股权转让的价格为经各方认可的有证券从业资格的会计师事务所审计的目标公司2011年12月31日的净利润的倍PE,即投后估值不超过万元人民币
投资人债转股后,目标公司的股份数不超过万股
信息披露
投资人本次投资期间(包括委托贷款期间和股权投资期间),主要股东保证目标公司向投资人提供关于目标公司经营、财务及其他投资人进行债转股判断、投后管理需要信息,包括但不限于:
1.于每月结束10天内,提供目标公司月度合并报表和企业经营情况,重点包括危废处理中心的运行、产能水平、危废收储、行业及市场重大变化、政府监管部门政策变化等;本次融资资金的使用情况,重点包括拟并购医废的进展情况;存在的问题及应对措施等。
2.于每个季度结束20天内,提供目标公司季度合并报表;
3.于每个年度结束后60天内,提供目标公司年度合并报表;以及
4.于每个财务年度结束90天内,提供目标公司经过审计的合并财务报表和业务报告。
5.目标公司经营中预计发生的或已发生的,对投资方利益攸关的信息。
债转股回购
投资人选择债转股的,目标公司未能在2015年12月31前实现发行上市的,投资人有权要求回购,回购价格为使投资人内部收益率达到;若目标公司在上述期限内已经达到上市条件但主要股东或者目标公司选择不上市申报或者不上市的,回购价格为使内部收益率达到。
主要股东及目标公司均对本条回购义务承担连带责任。
业绩承诺及估值调整
1、目标公司经审计的2012年、2013年、2014年归属于母公司所有者的税后净利润分别不低于人民币万元、万元、万元。
税后净利润以经有证券从业资格的会计师事务所审计确认的、扣除非经常性损益前后的税后净利润中的较低者为准。
2、投资人选择债转股前,若目标公司未达到业绩承诺的,各方同意按照当年业绩承诺的实现比例调整债转股价格。
3、投资人选择债转股后,若目标公司未达到业绩承诺的,投资人有权选择通过主要股东无偿股权转让或者投资人认可的其他方式调整股权比例,亦有权选择主要股东向投资人提供现金补偿。
目标公司对主要股东的该项义务承担连带责任。
4、股权调整公式:
投资人持股比例=投资人该年持股比例×该年承诺净利润/该年实际净利润
5、现金补偿计算公式:
现金补偿金额=投资余额×(1-该年实际净利润/该年承诺净利润)×(1+15%N)(N指投资人债转股之日至主要股东或者目标公司返还现金日之间的年数)。
董事及监事
投资人本次投资期间(包括委托贷款期间和股权投资期间)有权至少委派1名董事、1名监事。
目标公司需经投资人委派董事同意的事项
1、公司合并、分立、解散或清算;
2、任何可能导致股份总额、注册资本变化的事项;
3、出售或另行处分其价值超过目标公司上一年度末经审计的净资产额10%的目标公司的财产,但是,目标公司日常经营范围之内的除外;
4、修订公司章程;
5、利润分配;
6、在其日常业务经营过程以外,收购价值超过1,000万元的任何财产或资产(或其任何权益)或签订合同从事该等行为;
7、发生导致资产负债率超过50%的借款活动;
8、承担任何第三方的债务或担保;
9、变更其主营业务;
10、向任何第三方提供借款金额超过50万元;
11、单笔或者同一会计年度累计达到50万元的关联交易。
优先受让和共同出售权
投资人本次投资期间(包括委托贷款期间和股权投资期间)至目标公司首次公开募集股份并上市前,主要股东转让目标公司股权,需经投资人同意。
若投资人同意则有权选择:
(1)同等条件优先购买全部或部分该等股权,或
(2)同等条件等比例地出售投资人持有的股权。
反稀释和优先认购
投资人本次投资期间(包括委托贷款期间和股权投资期间)至目标公司首次公开募集股份并上市前,目标公司增加注册资本的,目标公司每股估值不应低于投资人债转股的每股价格,且投资人有权以同等价格按其持股比例认购新增注册资本。
分红权
投资人选择债转股前,目标公司发生利润分配等事项的,应对投资人进行补偿。
投资人选择债转股后,有权要求目标公司在不影响正常运营的情况下将不超过当年可分配利润的30%用于现金分红。
清算优先权
投资人选择债转股后,当目标公司发生清算事件时,投资人持有的目标公司股权应优先于目标公司现有股东所持有的股权获得清算财产分配,投资人清算收益应使内部收益率达到40%。
其他条款排他
1、若主要股东以外的其他股东在投资退出、基于公司业绩的股权调整、增持或减持公司股权、董事会及股东会的表决权等方面享有法律、法规规定以外且较投资人更为优惠的特殊权利,投资人亦有权同等享有。
2、本协议项下投资人的权利义务,可由投资人指定的投资人管理的有限合伙企业或投资人的其他关联方享有或履行。
保密其他条款
本次投资条款和条件(包括投资条款、投资条款清单的存在以及任何与本投资事项相关的文件)为保密信息,除下述允许的披露外,任何一方均不得予以披露。
如法律规定需要披露,则披露方应在做出披露或提交文件前的合理时间内就该等事项与另外一方商议,且如果另外一方要求,该披露方应尽最大可能对披露或提交的文件做部分保密处理。
尽管有上述规定,目标公司有权在本次股权投资和股权转让交割完成后将本次投资的存在、投资人对目标公司的本次投资予以披露,但披露对象仅限于目标公司投资人、投资银行、借款人、会计师、法律顾问、业务伙伴、以及雇员,且前述人员或企业应承担适当的保密义务。
在未得到另一方的事先书面同意之前,目标公司或投资人均不得在新闻发布会上、专业或行业出版物上、市场推广材料上,或以其他方式向公众公告该等对目标公司的投资事项。
1、若主要股东以外的其他股东在投资退出、基于公司业绩的股权调整、增持或减持公司股权、董事会及股东会的表决权等方面享有法律、法规规定以外且较投资人更为优惠的特殊权利,投资人亦有权同等享有。
2、本协议项下投资人的权利义务,可由投资人指定的投资人管理的有限合伙企业或投资人的其他关联方享有或履行。
陈述与保证保密
于重要的事项上,如组织及资格、财务报表、授权、执行和交割、协议有效性和可执行性、股票发行、相关监管机构所要求报告、未决诉讼、符合法律及环保规定、政府批准、税项、保险充足性、与协议及章程条款无冲突性、资本化、没有重大的不利改变等事情上,由目标公司所作出的惯例性并符合目标公司实际情况的陈述与保证。
本次投资条款和条件(包括投资条款、投资条款清单的存在以及任何与本投资事项相关的文件)为保密信息,除下述允许的披露外,任何一方均不得予以披露。
如法律规定需要披露,则披露方应在做出披露或提交文件前的合理时间内就该等事项与另外一方商议,且如果另外一方要求,该披露方应尽最大可能对披露或提交的文件做部分保密处理。
尽管有上述规定,目标公司有权在本次股权投资和股权转让交割完成后将本次投资的存在、投资人对目标公司的本次投资予以披露,但披露对象仅限于目标公司投资人、投资银行、借款人、会计师、法律顾问、业务伙伴、以及雇员,且前述人员或企业应承担适当的保密义务。
在未得到另一方的事先书面同意之前,目标公司或投资人均不得在新闻发布会上、专业或行业出版物上、市场推广材料上,或以其他方式向公众公告该等对目标公司的投资事项。
使用法律陈述与保证
中华人民共和国法律于重要的事项上,如组织及资格、财务报表、授权、执行和交割、协议有效性和可执行性、股票发行、相关监管机构所要求报告、未决诉讼、符合法律及环保规定、政府批准、税项、保险充足性、与协议及章程条款无冲突性、资本化、没有重大的不利改变等事情上,由目标公司所作出的惯例性并符合目标公司实际情况的陈述与保证。
使用法律
中华人民共和国法律
本协议由以下各方签署:
1、目标公司
2、主要股东
3、投资人
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