黄文涛主观私塾第五课真题参考答案.docx

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黄文涛主观私塾第五课真题参考答案

2020黄文涛主观题私塾班真题第五课参考答案（全）

【2014/卷4/七】

1.材料一中，王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为？

对在工商局作出

20号处罚决定前补足注册资金的行为如何认定？

【黄文涛参考答案】

答：

（1）王某和张某的行为已经构成虚报注册资本骗取公司登记的行为。

因为根据案例的表述，王某和张某在提出增资变更登记申请的过程中，涂改变造了验资报告，以此骗取了工商局的变更登记，虚假出资额达到600万元。

虽然两人事后及时纠正，但是这并不能否认两人的行为已经构成了虚报注册资本骗取公司登记的行为，应受到工商局的行政处罚。

（2）两人在工商局作出20号处罚决定前补足注册资金的行为属于主动消除或减轻违法行为危害后果的行为。

【相关重点法条】

《行政处罚法》第27条第1款规定：

“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

”

【相关重点知识】

行政处罚中的从轻或减轻处罚规则

①已满14周岁不满18周岁的人有违法行为。

②主动消除或减轻违法行为危害后果。

③受他人胁迫实施违法行为。

④配合行政机关查处违法行为有立功表现。

2.材料一中，市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定？

【黄文涛参考答案】

答：

市政府不能以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定。

根据《行政处罚法》第3条的规定：

“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

”可见行政处罚的实施（包括撤销）都必须遵循

《行政处罚法》规定的法定程序，且并没有规定上级行政机关有权通过会议纪要的形式撤销下级行政机关的处罚决定。

在本案中，因为市政府以会议纪要的形式要求工商局撤销处罚决定，没有得到相关法律、法规、规章的授权，也没有遵守《行政处罚法》规定的程序，因此是违法的。

【相关重点法条】

《行政处罚法》第3条规定：

“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

”

3.材料一中，工商局作出25号处罚决定应当履行什么程序？

【黄文涛参考答案】

答：

工商局在作出25号处罚决定时，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

当事人有权进行陈述和申辩，此时工商局必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。

如果当事人提出的事实、理由或者证据成立的，工商局应当采纳，且不得因当事人申辩而加重处罚。

以上分析的法律依据是《行政处罚法》第31条、第32条的规定。

另外，根据《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出吊销许可证的处罚之前应当告知当事人享有听证的权利，如果当事人申请听证则应当举行听证。

本案中，由于工商局作出的25号行政处罚决定是吊销许可证，因此工商局在作出处罚决定之前应当告知当事人享有听证的权利，如果当事人申请听证，工商局应当举行听证。

【相关重点法条】

《行政处罚法》第31条规定：

“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

”

《行政处罚法》第32条规定：

“当事人有权进行陈述和申辩。

行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

”

《行政处罚法》第42条规定：

“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

”

【相关重点知识】《行政处罚法》中的处罚程序

通用程序规定

①必须查明事实。

②处罚决定之前应当告知当事人处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

③必须充分听取当事人的陈述与申辩意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当

进行复核。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

简易程序

（当场处罚程序）

对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告。

一般程序

调查阶段

①必须进行调查取证，必要时可以进行检查。

②为收集证据而调查或检查时，执法人员不少于2人，出示证件，应制作笔录。

③收集证据时可以抽样取证。

④先行登记保存：

在证据可能灭失或者以后难以取得的前提下，经负责人批准可以对证据进行先行登记保存（不能现场作出决定），并应当在

7日内及时作出处理决定。

决定阶段

调查终结后作出处罚决定书，加盖本机关印章。

其中对情节复杂或者重

大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决

定。

【注意】行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。

行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当

通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

送达阶段

处罚决定书当场交付当事人，当事人不在则7日内按照民事诉讼法的规

定送达。

特殊：

听证程序

①以下情形需告知当事人听证权利：

A责令停产停业；B吊销许可证或执照；C较大额罚款；D没收较大数额财产（最高院指导案例明确）。

当事人要求听证的必须举行听证会。

②当事人在获得告知后3日内提出申请，行政机关在听证7日前通知当事人。

③除非涉及到三种秘密的案件，听证应当公开举行。

④听证主持人为非本案调查人员，当事人有权申请与本案有直接利害关系的听证主持人回避。

当事人有权委托1到2名代理人，有权申辩和质证。

⑤应当制作听证笔录，当事人核实无误后签章。

行政处罚决定书应当载明：

①当事人的姓名或者名称、地址；②违反法律、法规或者规章的事实和证据；

③行政处罚的种类和依据；④行政处罚的履行方式和期限；⑤不服行政处罚决定，申请行政复议或者提

起行政诉讼的途径和期限；⑥作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

另外：

必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

4.结合材料一和材料二，运用行政法基本原理，阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的主要意义。

【黄文涛参考答案】

第一步：

亮明观点。

法治政府建设的重要内容是要对政府的行政权力进行规范，使其在法律的轨道上行使，使政府权力的运作符合行政法基本原则的要求，做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、权责统一和诚实守信。

我国公司注册资本登记制度改革体现了法治政府建设的基本理念，符合法治政府建设的要求，特别体现了行政法中的合法行政、高效便民、权责统一的要求。

第二步：

阐述原则与分析案例。

1.行政法上的合法原则要求行政机关实施的各类行政行为都必须依法而为、与法有据。

《公司法》的修改意味着公司资本制度在法律层面的调整，国务院根据《公司法》修订立法的精神批准了《注册资本登记制度改革方案》，是符合《公司法》的规定，体现了合法行政原则的要求。

2.行政法上的高效便民原则要求行政机关提高从事行政活动的效率、降低当事人的程序负担。

《公司法》对注册资本制度的调整降低了市场准入的门槛，降低了行政相对人办理公司登记的程序负担，符合市场经济发展的要求，有利于提高市场经济的运作效率，这符合高效便民原则的要求。

3.行政法上的权责统一原则要求对行政机关行使行政权力的行为进行约束，坚持依法行政，承担违法实施行政行为的法律责任。

《公司法》修改中对于严格市场主体监督管理和保障措施等方面的调整，加强了行政机关在市场监管过程中依法行政的责任，符合权责统一原则的要求。

【2016/卷4/七】

（一）结合材料一回答以下问题：

1.《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？

行政许可机关接到申请后应如何处理？

【黄文涛参考答案】

答：

根据《行政许可法》第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效

期的，应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。

行政许可机关应根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。

如果行政许可机关逾期未作出决定的，视为准予延续。

【相关重点法条】

《行政许可法》第50条规定：

“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。

但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。

行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

”

【相关重点知识】行政许可实施的一般程序

申请与受理

①行政机关应将行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。

②申请人可委托代理人提出申请，人身性质的申请除外。

③申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电邮方式提出（只能书面方式申请）；④申请材料不全或不符合法定形式的，行政机关应当场或在５日内一次性告知申请人。

逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

⑤受理与不受理应采用书

面形式，加盖专用印章，注明日期。

⑥提供申请书格式文本不得收费。

审查与决定

①对申请材料的实质内容的审查，应由两名以上工作人员进行；②两级审查的，下级应将初步审查意见和全部材料直接上报，上级不得要求申请人重复提供申请材料；③许可事项涉及他人重大利益的，应告知他人，并听取陈述和申辩意见；④作出不予许可的书面决定，应当说明理由，并告知复议和诉讼权利；⑤准予许可的，颁发加盖本机关印章的许可证书（许可证、执照）、合格证书（资格证、资质证）、批准文件或证明文件、检验检测检疫的标签或印章；⑥准予许可的，应当公开；⑦法律、行政法规设定的行政许可，在全国范围内有效；

⑧不得要求申请购买指定商品、接受有偿服务。

【办理期限】①受理行政许可申请之日起20日内作出决定，经本机关负责人批准可延长10日，法律、法规规定除外。

实行电子政务的，从数据电文进入行政机关指定系统起算，但如需要确认收讫的，从确认日算；②“统一办理、联合办理”的办理时间为45日，经本级政府负责人批准可延长15天（告知理由）；③上下级审查的，下级应在20日内审查完毕；④准予许可的，自决定之日起10日内颁发许可证、标签、印章。

“听证、招标、拍卖、检验、

检测、检疫时间另计”。

变更与延续

①需延续的应在许可有效期届满30日前申请，除非法律、法规、规章规定的例外。

②行政机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续。

2.孙某一并审查的请求是否符合要求？

根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请

求审查行政规范性文件的具体要求是什么？

【黄文涛参考答案】

答：

（1）孙某一并审查的请求不符合法律要求。

根据《行政诉讼法》第53条的规定：

“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

前款规定的规范性文件不含规章。

”可见行政诉讼中的附带审查只能针对被诉行政行为的法律依据提起。

本案中，孙某要求一并审查的《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为（责令停止违法行为通知）作出的法律依据，因此无权要求法院对其进行附带审查。

（2）根据《行政诉讼法》第53条及最高法院2018年《行政诉讼法司法解释》第146条规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：

一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出，有正当理由的也可以在法庭调查中提出。

【相关重点法条】

《行政诉讼法》第53条规定：

“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

前款规定的规范性文件不含规章。

”

最高法院2018年《行政诉讼法司法解释》第146条规定：

“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

”

【相关重点知识】行政诉讼附带审查规范性文件程序

行政诉讼附带审查规范性文件

适用条件

原告认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合

法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

（不含规章）。

申请期限

①原告请求法院一并审查规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出

②有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

听取意见

法院发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。

如果规范性文件的制定机关申请出庭陈述意见的，法院应当准许。

不过如果规范性文件的制定机关未陈

述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止法院对规范性文件进行审查。

规范性文件不

合法的情形

以下几种情形属于规范性文件不合法：

超越职权或授权范围；与上位法抵触；没有上位法

依据减损主体权益；严重违反制定程序；其他违法情形。

处理方式

①规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据。

②规范性文件不合法的，法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。

③处理建议和抄送：

作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送同级政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

④司法建议：

法院经审查认为规范性文件不合法的，可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。

情况紧急的，法院可以建议制定机

关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。

3.行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？

【黄文涛参考答案】

答：

根据《行政诉讼法》第46条以及最高法院2018年《行政诉讼法司法解释》第149条的规定：

法院如果经过审查认为规范性文件不合法，则应当将规范性文件不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。

同时法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

同时，法院还可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

此外，法院认为规范性文件不合法的，还应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案。

【相关重点法条】

《行政诉讼法》第46条规定：

“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

”

最高法院2018年《行政诉讼法司法解释》第149条规定：

“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。

作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

规范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。

接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。

情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。

”

最高法院2018年《行政诉讼法司法解释》第150条规定：

“人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。

涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。

”

【相关重点知识】同上一问。

4.对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。

【黄文涛参考答案】

答：

（1）本案中，如果在行政处罚与行政强制措施两种行为性质中选择，那么责令停止

违法行为通知的目的在于制止孙某的违法行为，不具有行政处罚所应具有的制裁性质，所以归于行政强制措施更为恰当。

（2）行政处罚和行政强制措施不同主要体现在下列方面：

一是目的不同。

行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。

二是阶段性不同。

行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端；三是表现形式不同。

行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。

【相关重点法条】

《行政强制法》第2条第2款规定：

“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

”

【相关重点知识】

行政强制

行政强制措施

指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害

发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

种类：

①限制公民人身自由；②查封场所、设施或者财物；③扣押财物；④

冻结存款、汇款；⑤法律、行政法规规定的其他种类。

行政强制执行

指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或

者其他组织，依法强制履行义务的行为。

种类：

——间接强制执行①加处罚款或者滞纳金；②代履行。

——直接强制执行①划拨存款、汇款；②拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物③排除妨碍、恢复原状；④法律规定的其他种类。

（二）结合材料一和材料二作答（要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字）：

谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。

【黄文涛参考答案】

第一步：

亮明观点。

在现代法治国家的建设过程中，政府信息公开体现了合法行政中法律优先的要求，符合了行政公开的要旨，也能便利当事人办理行政事务，减少其程序负担。

第二步：

阐述原则。

依据我国行政法的基本原理，合法行政中的法律优先要求行政机关必须遵守现行有效的法律规定，严格依据法律的规定行使自身的行政职责。

行政公开的要旨规定行政机关在履行行政职责过程中必须公开透明，禁止暗箱操作，充分保障公民的知情权。

便利当事人的原则要求在行政互动中应通过各种方式减轻当事人的程序负担。

第三步：

分析案例。

我国在2008年5月1日颁布实施了《政府信息公开条例》，2019年

5月15日进行大幅度修订并生效。

在《政府信息公开条例》中明确要求政府信息公开工作“以公开为常态、不公开为例外”，规定除了依法不能公开的政府信息之外，政府信息都应当向社会公开。

因此，行政机关将涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按

照政府信息公开要求和程序予以公布，符合了《政府信息公开条例》的要求，是履行法律法规授予行政职责的表现。

在材料一中，孙某向甲市国土资源局提出政府信息公开申请，以便了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，如果甲市国土资源局向孙某依法公开的了相关的政府信息，则符合合法行政的要求。

同时，政府信息公开能够保障行政相对人的知情权，提高政府工作的透明度，便于行政相对人对政府工作进行监督，减少腐败的发生，促进政府部门依法行政的积极性，符合法治政府中行政公开的要旨。

此外，政府信息公开还能使行政相对人便捷的获取办事的流程信息，避免行政相对人被繁琐而复杂的行政程序所困扰，降低行政相对人办理事务的程序负担，符合现代行政法中便利当事人的基本原则要求。

处理政府信息公开与不公开关系，应当坚持“以公开为常态、不公开为例外”，将政府信息最大限度予以公开。

这意味着除了少数涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的政府信息之外，政府信息原则上都应该向社会主体公开。

【2017/卷4/七】

（一）请根据案情、材料一和相关法律规定，回答下列问题：

1.请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。

【黄文涛参考答案】

答：

行政机关适用先行登记保存的条件是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况，程序是先经过行政机关负责人批准，然后实施对证据的先行登记保存，并应当在7日内及时作

出处理决定。

以上分析的根据是《行政处罚法》第37条第2款规定：

“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

”

【相关重点法条】

《行政处罚法》第37条第2款规定：

“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

”

【相关重点知识】《行政处罚法》中的处罚程序

通用程序规定

①必须查明事实。

②处罚决定之前应当告知当事人处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

③必须充分听取当事人的陈述与申辩意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当

进行复核。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

简易程序

（当场处罚程序）

对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告。

一般程序

调查阶段

①必须进行调查取证，必要时可以进行检查。

②为收集证据而调查或检查时，执法人员不少于2人，出示证件，应制作笔录。

③收集证据时可以抽样取证。

④先行登记保存：

在证据可能灭失或者以后难以取得的前提下，经负责人批准可以对证据进行先行登记保存（不能现场作出决定），并应当在

7日内及时作出处理决定。

决定阶段

调查终结后作出处罚决定书，加盖本机关印章。

其中对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

【注意】行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核

的人员进行审核。

行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

送达阶段

处罚决定书当场交付当事人，当事人不在则7日内按照民事诉讼法的规

定送达。

特殊：

听证程序

①以下情形需告知当事人听证权利：

A责令停产停业；B吊销许可证或执照；C较大额罚款；D没收较大数额财产（