工程项目合同分析讲义.docx

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工程项目合同分析讲义

工程项目合同分析

一、概述

1．合同分析的概念

　　合同分析是指从执行的角度分析、补充、解释合同，将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，使合同能符合日常工程管理的需要。

　　合同签订后，合同当事人的主要任务是按合同约定圆满地实现合同目标，完成合同责任。

而整个合同责任的完成是靠在一段段时间内，完成一项项工程和一个个工程活动实现的。

因此对承包商来说，必须将合同目标和责任贯彻落实在合同实施的具体问题上和各工程小组以及各分包商的具体工程活动中。

承包商的各职能人员和各工程小组都必须熟练地掌握合同，用合同指导工程实施和工作，以合同作为行为准则。

　　从项目管理的角度来看，合同分析就是为合同控制确定依据。

合同分析确定合同控制的目标，并结合项目进度控制、质量控制、成本控制的计划，为合同控制提供相应的合同工作、合同对策、合同措施。

从此意义上讲，合同分析是承包商项目管理的起点。

　　合同履行阶段的合同分析不同于合同谈判阶段的合同审查与分析。

合同谈判时的合同分析主要是对尚未生效的合同草案的合法性、完备性和公正性进行审查，其目的是针对审查发现的问题，争取通过合同谈判改变合同草案中于己不利的条款，以维护己方的合法权益。

而合同履行阶段的合同分析主要是对已经生效的合同进行分析，其目的主要是明确合同目标，并进行合同结构分解，将合同落实到合同实施的具体问题上和具体事件上，用以指导具体工作，保证合同能够得到顺利履行。

2．合同分析的作用

1）分析合同漏洞、解释争议内容

　　工程的合同状态是静止的，而工程施工的实际情况千变万化，一份再标准的合同也不可能将所有问题都考虑在内，难免会有漏洞。

同时许多工程的合同系由发包方自行起草，条款简单，诸多的合同条款均未详细和合理地约定。

在这种情况下，通过分析这些合同漏洞，并将分析的结果作为合同的履行依据就非常必要。

　　由于合同中出现错误、矛盾和二义性解释，以及施工中出现合同未作出明确约定情况，在合同实施过程双方会有许多争执。

要解决这些争执，首先必须作合同分析，按合同条文的表达，分析它的意思，以判定争执的性质。

要解决争执，双方必须就合同条文的理解达成一致。

特别是在索赔中,合同分析为索赔提供了理由和根据。

2）分析合同风险、制定风险对策

　　工程承包是高风险行业，存在诸多风险因素，这些风险有的可能在合同签订阶段已经经过合理分摊，但仍有相当的风险并未落实或分摊不合理。

因此，在合同实施前有必要作进一

步的全面分析，以落实风险责任。

对己方应承担的风险也有必要通过风险分析和评价，制定和落实风险回应措施。

3）分解合同工作并落实合同责任

　　合同事件和工程活动的具体要求（如工期、质量、技术、费用等）、合同方的责任关系、事件和活动之间的逻辑关系极为复杂，要使工程按计划有条理地进行，必须在工程开始前将它们落实下来，从工期、质量、成本、相互关系等各方面定义合同事件和工程活动，这就需要通过合同分析分解合同工作，落实合同责任。

4）进行合同交底，简化合同管理工作

　　在实际工作中，由于许多工程小组，项目管理职能人员所涉及到的活动和问题并不涵盖整个合同文件，而仅涉及一小部分合同内容，因此，他们没有必要花费大量时间和精力全面把握合同，他们只需要掌握自己所涉及的部分合同内容。

为此由合同管理人员先作全面的合同分析，再向各职能人员和工程小组进行合同交底就不失为较好的方法。

　　从另一方面讲，由于合同条文往往不直观明了，一些法律语言不容易理解，遇到具体问题，即使查阅合同，也不是所有查阅人都能够准确全面地把握合同。

只有由合同管理人员通过合同分析，将合同约定用最简单易懂的语言和形式表达出来，使大家了解自己的合同责任，从而使得日常合同管理工作容易、方便。

3．合同分析的要求

1）准确客观

　　合同分析的结果应准确、全面地反映合同内容。

如果不能透彻、准确地分析合同，就不可能有效、全面地执行合同，从而导致合同实施产生更大失误。

事实证明许多工程失误和合同争议都起源于不能准确地理解合同。

　　对合同的风险分析，划分双方合同责任和权益，都必须实事求是，根据合同约定和法律规定，客观地按照合同目的和精神来进行，而不能以当事人的主观愿望解释合同，否则必然导致合同争执。

2）简明清晰

　　合同分析的结果必然采用使不同层次的管理人员、工作人员都能够接受的表达方式，使用简单易懂的工程语言，如图、表等形式，对不同层次的管理人员提供不同要求、不同内容的合同分析资料。

3）协调一致

　　合同双方及双方的所有人员对合同的理解应一致，合同分析实质上是双方对合同的详细解释。

由于在合同分析时要落实各方面的责任届面，这容易引起争执。

因此，双方在合同分析时应尽可能协调一致，分析的结果应能为对方认可，以减少合同争执。

4）全面完整

　　合同分析应全面，对全部的合同文件进行解释。

对合同中的每一条款、每句话，甚至每个词都应认真推敲，细心琢磨，全面落实。

合同分析不能只观大略，不能错过一些细节问题，这是一项非常细致的工作。

在实际工作中，常常一个词甚至一个标点就能关系到争执的性质，关系到一项索赔的成败，关系到工程的盈亏。

　　同时，应当从整体上分析合同，不能断章取义，特别当不同文件、不同合同条款之间规定不一致或有矛盾时，更应当全面整体地理解合同。

4．合同分析的内容

　　合同分析应当在前述合同谈判前的审查分析的基础上进行。

按其性质、对象和内容，合同分析可分为：

合同总体分析与合同结构分解、合同的缺陷分析、合同的风险分析及合同交底。

二、合同总体分析与结构分解

1．合同的总体分析

　　合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件。

通过合同的总体分析，将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的具体问题上。

　　对工程施工合同来说，承包方合同总体分析的重点包括：

承包方的主要合同责任及权力、工程范围；业主方的主要责任和权力；合同价格、计价方法和价格补偿条件；工期要求和顺延条件；合同双方的违约责任；合同变更方式、程序；工程验收方法；索赔规定及合同解除的条件和程序；争执的解决等。

　　在分析中应对合同执行中的风险及应注意的问题作出特别的说明和提示。

　　合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件，应将它以最简单的形式和最简洁的语言表达出来，以便进行合同的结构分解和合同交底。

图13.1工程施工合同结构分解图

2．合同的结构分解

　　合同结构分解是指按照系统规则和要求将合同对象分解成互相独立、互相影响、互相联系的单元。

合同的结构分解应与项目的合同目标相一致。

根据结构分解的一般规律和施工合同条件自身的特点，作者认为施工合同条件结构分解应遵守如下规则:

1）保证施工合同条件的系统性和完整性。

施工合同条件分解和结果应包含所有的合同要素，这样才能保证应用这些分解结果时才能等同于应用施工合同条件。

2）保证各分解单元间界限清晰、意义完整、内容大体上相当，这样才能保证应用分解结果明确有序且各部分工作量相当。

3）易于理解和接受，便于应用，即要充分尊重人们已经形成的概念和习惯，只在根本违背合同原则的情况下才作出更改。

4）便于按照项目的组织分工落实合同工作和合同责任。

　　为此，结合国内及国际施工合同的结构，可将工程施工合同进行分解，分解结构图见图17.1。

三、合同缺陷的补充和解释

　　在合同总体分析及进行合同结构分解时，可能会发现已订立的合同有缺陷，如合同条款不完整或约定不明，合同条款规定含糊甚至有些条款相互矛盾等。

这就需要合同当事人对这些合同瑕疵根据法律规定及行业惯例进行修正，作出特殊的解释，以保证能够得到公正合理顺利地履行。

合同缺陷的修正包括漏洞补充和歧义分析。

1．漏洞补充

　　合同漏洞是指当事人应当约定的合同条款而未约定或者约定不明确、无效和被撤消而使合同处于不完整的状态。

为鼓励交易、节约交易成本，法律要求对合同漏洞应尽量予以补充，使之足够明确、清楚，达到使合同全面适当履行的条件。

根据《合同法》第61条、62条的规定，补充合同漏洞有三种方式：

1）约定补充

　　当事人享有订立合同的自由，也就享有补充合同漏洞的自由。

因此，《合同法》规定当事人可以通过协议补充合同漏洞。

即当事人对于合同的疏漏之处按照合同订立的规则，在平等自愿的基础上另行协商，达成一致意见作为合同的补充协议，并与原合同共同构成一份完整的合同。

2）解释补充

　　解释补充是指以合同的客观内容为基础，依据诚实信用原则并斟酌交易惯例对合同的漏洞作出符合合同目的的填补。

解释补充分为两种:

（1）按照合同有关条款确定。

合同条款虽可相互独立，但更相互关联。

例如，履行方式条款与履行地点条款、合同价款等就存在较为密切的联系。

如果履行地点不明，但合同规定了履行方式，就有可能从中确定履行的地点。

（2）根据交易习惯确定。

此处的交易习惯既包括某种行业或者交易的惯例，也包括当事人之间已经形成的习惯做法。

3）法定补充

　　在由当事人约定补充和解释补充仍不足以补充合同漏洞时，适用《合同法》关于法定补充的规定。

所谓法定补充，是指根据法律的直接规定，对合同的漏洞加以补充。

现分述如下:

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

质量等级要求不明确的，最低应当按质量合

格的标准进行施工，不允许质量不合格的工程交付使用。

如发包方要求质量等级为优良的，承包方可适时主张优质优价。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。

工程价款不明确的，根据国家建设标准定额进行计算。

（3）合同工期不明确的，除国务院另有规定的以外，应当执行各省、市、自治区和国务院主管部门颁发的工期定额，按照工期定额计算得出合同工期。

法律暂时没有规定工期定额的特殊工程，合同工期由双方协商。

协商不成的，报建设工程所在地的定额管理部门审定。

（4）付款期限不明确的，则开工前发包方即应支付进场费和工程备料款；根据承包方的工作报表，经审核后即应拨付工程进度款，以免影响后续施工；工程竣工后，工程造价一经确认，即应在合理的期限内付清。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

2．歧义解释

　　合同应当是合同当事人双方完全一致的意思表示。

但是，在实际操作中，由于各方面的原因，如当事人的经验不足、素质不高、出于疏忽或是故意，对合同中应当包括的条款未作明确规定，或者对有关条款用词不够准确，从而导致合同内容表达不清楚。

表现在：

　　合同中出现错误、矛盾以及二义性解释；

　　合同中未作出明确解释，但在合同履行过程中发生了事先未考虑到的事；

　　合同履行过程中出现超出合同范围的事件，使得合同全部或者部分归于无效等等。

　　一旦在合同履行过程中产生上述问题，合同当事人双方往往就可能会对合同文件的理解出现偏差，从而导致双方当事人产生合同争议。

因此，如何对内容表达不清楚的合同进行正确的解释就显得尤为重要。

1）解释原则

　　根据工程施工合同的国际惯例，合同文件间的歧义一般按“最后用语规则”进行解释，合同文件内歧义一般按“不利于文件提供者规则”进行解释。

前者是FIDIC在合同文件的优先解释顺序中确立的规则，即认为“每一个被接纳的文件都被看作一个新要约,这样最后一个文件便被看作为收到者以沉默的方式接受”,也就是后形成的合同文件优先于先形成的合同文件。

后者为英国土木工程师学会制定的新版施工合同文本NEC确立的规则，实质是对定式合同的一种限制，作为一方凭借自己的实力将有歧义条款强加给另一方的一种平衡。

　　《合同法》第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意

思。

合同文本采用两种以上文字