最终结果的结果 2.docx
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最终结果的结果2
论证明责任分配中的法官自由裁量权
内容提要:
证明责任是民事诉讼证据制度的核心,而证明责任分配则是核心中的核心。
证明责任分配是指将待证事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间进行分担,使双当事人各自负担一些事实真伪不明的风险。
法官的自由裁量权与证明责任分配有十分密切的关系。
实践中,由于证明责任问题的复杂性,法律不可能涵盖所有的情形,在特殊情况下需要法官运用自由裁量权来确定举证责任的承担。
然而诸多因素的存在,使得司法实践中法官行使自由裁量权时已出现了许多问题。
本文从证明责任和自由裁量权的基本理论入手,对证明责任分配中法官自由裁量权存在的必要性、该权行使的价值、原则以及如何对其控制进行了探讨,以期对我国的民事审判实践有所裨益。
关键词:
证明责任分配自由裁量权公平
一、证明责任分配的基本理论
(一)证明责任的含义
欲研究证明责任分配,则必须首先说明证明责任的含义,在当前我国诉讼理论界,对证明责任的解释呈现出多样的格局,有行为责任说、双重含义说、败诉风险说等。
但败诉风险说,一方面正确揭示了证明责任的本质,另一方面说明了证明责任制度在民事诉讼中的重要作用,因此败诉风险说被认为是通说。
该说将证明责任定义为案件事实真伪不明时,当事人一方所承担的败诉风险。
认为当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时,一方当事人因此承担诉讼上的不利后果。
因此,证明责任的分配就是指按照一定的标准,将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。
(二)证明责任分配的学说
1、大陆法系的证明责任分配理论
(1)“规范说”
规范说即法律要件分类说,是由德国诉讼法大师罗森贝克所创立的。
该学说认为,主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件事实承担证明责任,否认权利存在的当事人应当对权利障碍要件、权利消灭要件或权利限制要件事实承担证明责任。
(2)“反规范说”
随着社会的发展,与现代化伴生的一系列社会问题也随之而来,如环境污染、交通事故、产品质量责任等,面对这些新问题,传统的证明责任分配学说显得苍白无力,难以保护弱者、受害者的利益。
于是二十世纪六十年代中期以后各种“反规范新说”理论诞生了,如“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等,使得规范说的地位略有下降,但目前仍没有一个学说可以取代规范说的地位。
危险领域说认为,能够控制危险领域的当事人应该就事实的存在与否承担证明责任。
在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时,应考虑举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防范和救济三个因素。
该说缺陷主要是难以划分危险领域与非危险领域的界限。
盖然性说认为,主张发生率低的事实的当事人应当就事实的发生承担证明责任。
按此学说,如某事实的发生率高,则主张的一方不承担证明责任,而由主张该事实未发生的一方负证明责任。
由于该学说缺乏内容上的确定性,其实用价值受到很大的限制。
损害归属说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准,在实际运用中,该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则,并依据这些原则来确定损害的归属。
2、英美法系的证明责任分配理论
规范说沿袭了大陆法系成文法的传统,而英美法系在历史传统上以判例法为主,[1]因而在证明责任分配标准上现代通说认为,证明责任分配不存在一般性标准,只能在综合若干分配要素的基础上做出个别性决定,即综合各种利益的衡量,其主要因素有:
政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人等等。
由于英美法系是综合各种诉讼利益,以实证方式分配证明责任的,所以将其称为“利益衡量说”。
从证明责任理论的历史发展看,无论何种证明责任分配学说,都不可能达到普遍适用的效果,在实践中没有明确、系统的证明责任分配的法律规定,这就决定了证明责任分配中法官自由裁量权存在的必要性。
(三)我国分配证明责任的标准
我国关于证明责任分配的理论和实践还很滞后,[2]表现为理论上没有形成比较统一的和权威的证明责任分配理论,现有的研究还停留在对国外有关学说的介绍层面,在实践中没有明确系统的证明责任分配的法律规定,一些具体的关于证明责任分配的规范散见于各个法律、法规和司法解释中,对于大量的具体民事法律行为还没有明确而细致的规定。
法官在证明责任分配上的自由裁量权很大。
具体分配标准如下:
1、依据实体法分配证明责任。
2、依据司法解释分配证明责任。
3、依法官裁量分配证明责任。
我国《证据规定》第七条规定:
“在法律没有具体规定,依本规定及司法解释都无法确认举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
”这一条赋予了我国法官的证明责任分配的自由裁量权。
4、通过证据契约分配证明责任。
证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法达成的旨在产生诉讼法上效果的合意,包括在事实不能证明时的责任承担的合意,即包含举证责任契约。
二、法官自由裁量权的基本理论
(一)法官自由裁量权的概念
依英国学者戴维.M.沃克在其《牛津法律大辞典》的规定,“自由裁量权指酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的,法律常常授予法官以权力或责任,确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。
…”[3]依《布莱克法律词典》的规定,自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的权力,意味着法官或法庭对法律原则或规则的界限予以厘定。
[4]综上所述,自由裁量权是指法官在司法适用中在一定的事实和法律基础上,自主斟酌、独立处理案件的一种权力。
(二)法官自由裁量权的必要性
1、社会生活的复杂性
社会生活是一个动态的发展过程,充满许多变数,具有不可预期性,所以很难用事先制订的规则全面地把握,法律规定也无法涵盖社会生活的方方面面,法律与现实之间的差距,“使法律解释和法律适用的过程不可能是一个‘对号入座’的简单过程,而是一个创造性的过程。
”[5]因此,法律的不周延性,而社会生活的纷繁复杂性,需要法官针对具体情况做出灵活的裁量。
2、立法的不完善
任何国家法律的健全和完善都是相对的,而法律对现实需要的满足存在差距则是绝对的。
表现为①规则是人创制的,而人的理性并非完美无缺,就使规则难免出现这样那样的缺陷和不足。
[6]②法律规定作为一般性规范,其立法本义的理解需要一定的解释,有时法律规范的意义含糊不清,这种含糊不清要求法官对其实质内容进行把握。
③法律可能提供一个范围或幅度,供执法者选择,法律可能有多种似是而非的规定,需执法者准确地去“对号入座”。
(三)法官自由裁量权的意义
1、补充法律漏洞
任何法律都不可能万无一失,面面俱到,法律漏洞就不可避免。
自由裁量权的存在可以弥补立法的不足,如瑞士民法典规定:
“如本法无相应规定时法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。
”土耳其民法典规定:
“于无可适用立法规定时,审判官应依习惯法,习惯法亦无规定时,应依自身作为立法者所应设定之法则裁判之。
”可见法官对立法具有不可缺少的作用。
2、提高诉讼效率
我国地域辽阔,人口众多,经济政治发展不平衡,习俗的差异也很大,案件类型就纷繁复杂,再加之我国是成文法国家,法律不可能穷尽一切情况,那么在法律没有规定的情况下,如果法官没有自由裁量的权力,势必造成案件的久拖不决,浪费诉讼资源。
反之允许法官根据自己的自由心证来做出裁判,对于提高诉讼效率,维护当事人的合法权益具有重要意义。
三、证明责任分配中法官行使自由裁量权的必要性及意义
(一)证明责任分配中法官行使自由裁量权的必要性
1、证明责任分配学说的局限性
通过上述证明责任分配学说的评析,不难发现任何一种学说都有其自身的局限性。
在大陆法系占通说地位的规范说偏重法律规范的外在形式,不考虑双方当事人之间的实质公平因素,因而可能发生实质上无法真正符合具体公平的要求,不能实现法律的目的。
另外该学说不能应付当今特殊的法律问题,如医疗纠纷、交通事故等损害赔偿法的证明责任分配。
因此,近年来,大陆法系国家在司法实践中也在不断扩张法官的权力,通过法官的裁判实务来弥补法律要件分类说的缺陷。
2、徒法不能自行
任何一部法律都是特定社会历史条件下的产物,立法者在立法时对立法之后社会中可能出现的各种行为的认识是有限的,甚至有些事物在立法时可能根本不存在,而是在立法后才产生的,立法者更是难以预见。
同样规定证明责任分配的法律也具有不周延性、滞后性。
表现在法律中为:
第一、立法者往往在法律中留下一些空缺结构,使条文具有概括性,以便能包含将来可能出现的新情况。
第二、有些新的行为立法当时没有也不可能认识。
例如与现代化伴生的一系列社会问题,如公共医疗纠纷、交通事故、产品质量责任等,在这些新问题面前,传统的的证明责任分配标准显得苍白无力,难以保护弱者、受害者的利益。
可见民事诉讼中举证责任分配问题十分复杂,法律规定的再周密也难以穷尽一切情况。
因此有必要允许法官斟酌案件的具体情况进行公平合理的证明责任分配。
(二)证明责任分配中法官行使自由裁量权的价值
1、有利于提高诉讼效率,实现诉讼经济
诉讼经济又称为诉讼节约,它是民事诉讼制度的内在要求。
随着经济分析法学的兴起,经济学范畴越来越多地运用到法律现象的分析,诉讼效益问题也日益受到人们的关注和重视,诉讼效益的高低已成为人们衡量与判断一种诉讼制度有效与否的重要标尺。
民事诉讼制度是为了解决双方当事人的纠纷。
[7]当事人为了维护自己的利益也必将在投入一定的时间、精力、金钱后才能获得诉讼结果。
为此民事诉讼程序的设计就不能不考虑到效益问题。
诉讼经济要求在诉讼主体投入的诉讼成本不变的情况下,产生出更大的效益,或者在减少投入的情况下产生出和以往相同的效益,从而实现在诉讼程序中以价值极大化方式分配和使用资源。
因此,要获得较高的诉讼效益就必须根据诉讼经济的要求设计证据制度。
证明责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏,它可以加速或延缓证明的过程,所以法官在证明责任分配中过分追求形式的“理想状态”而忽略具体案件促进之必要,必然导致诉讼效益的低下,损害裁判的妥当性。
如果某一案件按照现有法律规定应该由原告承担举证责任,但是从举证能力、证据所持等因素考虑都极不利于原告,在这种情况下法官严格按照法律规定分配证明责任,恐怕原告花上很长的时间都难以证明,这不仅浪费了诉讼资源,造成审判迟延,也损害了原告的合法权益。
因此,赋予法官以裁量性判断而灵活采取必要措施,适当将举证责任倒置,则利于及时查明案件事实,提高诉讼效益。
2、有利于案件的合意性解决
众所周知,民事案件可以通过两种途径解决:
纠纷的强制性解决(诉讼)与合意性解决(和解、调节、仲裁)。
我国深受儒家文化的影响,息讼、和解的观念应该说是有丰厚的底蕴。
在民事诉讼证明责任分配中,法官通过自由裁量权的运作,指引当事人选择合意性纠纷解决方式,对促进和解,维护稳定,建设和谐社会具有重要意义。
对于法律没有规定或是模糊规定证明责任分配的某些案件,如果当事人愿意通过和解来分配,法官应充分尊重双方当事人的意愿,法官也可以通过调解的方式,公平合理的在双方当事人之间分配证明责任,这不但对案件的快速解决具有重要意义,而且利于案件判决的执行,维护社会稳定。
3、有利于促进法律的发展
卡多佐认为司法过程包含着创造的因素,而且法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡,进而在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。
他指出:
“随着岁月的流逝,随着我越来越多的反思司法过程的性质,我已经变得甘心于这种不确定性了,因为我已经渐渐理解它是不可避免的。
我已经渐渐懂得司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律。
”[8]可见在司法过程中法官的自由裁量对于法律的发展具有重要作用。
以美国法官的宪法自由裁量权为例:
美国宪法从1784年问世以来,200年间只增加了21条修正案,而美国最高法院的法官对宪法所作的具有宪法规范效力的自由裁量有数千卷之多。
在200多年的适用中,法官自由裁量权解决了社会发展带来的大量问题,并使美国宪法保持长寿,这是法官自由裁量权促进法律发展的范例。
同理在证明责任分配中,面对现代社会生活中出现的新情况、新案例,法官根据社会生活的需要和公平正义的要求创造出新的解决方法,创造出新原则,通过自由裁量权不断地将正义输入到法律制度之中,对促进民事诉讼法的发展具有极其重要的作用。
四、证明责任分配中法官自由裁量权存在的问题
授予法官自由裁量权是必要的,然而对立法者而言,并不希望法官自由裁量权是放任的、无限制的。
在某种意义上,自由裁量权可能是一种奢侈品,除非它得到精巧的制度设计、天使般的使用者、高素质的民众的支持,否则他将成长为法治的掘墓人。
当前我国法官在运用自由裁量权分配证明责任时存在许多的问题,主要表现在以下几个方面:
(一)法官素质整体不高
我国法官的整体素质与法制现代化对法官提出的必须具备的专业素质要求差距甚大。
我国大部分案件集中在基层和中级法院,而这两级法院法官素质相对来说较低。
长期以来,我国对法官的任职资格并无严格限制,导致大量未受过系统高等法律教育的“各色人员”担当了审判重任。
因此大多数法官对什么是自由裁量权、什么情况下运用自由裁量权分配证明责任、如何合理分配等问题,或是不知或是知之甚少。
尽管他们可能在实际的审判中行使了自由裁量权,可他们仍然缺乏明确的意识。
法官出于自身不具备自由心证所需要的法律知识,从而达不到严格遵循程序、判决充分阐明理由、证明责任分配适当等法官的职业的基本要求,因此就无法公平合理地分配证明责任。
(二)司法不独立
1、法院不独立。
尽管我国宪法明确规定了法院依法独立行使审判权,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。
但由于法院自身并不独立,它与这些机关之间存在财政、人事等方面千丝万缕的联系,使得在实际审理案件时,法官无法保持自身的意志自由。
2、法官不独立。
在我国审判员是排在院长、副院长、庭长、副庭长、审判长之下的“六字辈”干部,法院内部的层层审批制度、审判委员会制度造成了“审者不判、判者不审”的怪现象的出现。
那么即使法官对如何在双方当事人之间分配证明责任,达到了内心确信,也可能无法对案件的最终结果形成影响而流于形式。
在这样一种环境中,法官分配证明责任的自由裁量权的行使又如何能做到“自由”呢?
(三)法官自由裁量权的不当行使
1、法官错误行使自由裁量权
(1)目的不当,滥用自由裁量权。
即法官错误地认定立法目的或置立法目的于不顾,或以其他不适当的目的取代立法目的,从而使其自由裁量权的行使并不符合立法者的立法意图。
主要情形有①不恰当将举证责任倒置②错误分配举证责任③平均主义,平均分配举证责任。
(2)对法律规范的理解不正确,错误行使自由裁量权。
如果成文法律规则并没有授予法官自由裁量权,而法官误以为授予了并按他的理解进行了自由裁判,这就是错误行使自由裁量权。
(3)受外部压力或影响。
被允许自由裁量的主体虽然要考虑许多因素,但法律的容许是寄希望于该主体自主地斟酌和决定。
如果该主体接受外部主体强加的意旨而分配证明责任,就违背了法律容许的初衷,因为社会舆论也有可能与法的原则、法理、政策和法律规定等不符合。
2、应当行使而不行使
按照我国《证据规定》第七条的规定,授予了法官在特定情况下运用自由裁量权确定举证责任的承担。
但是有些时候即使案件符合证据规定第七条的条件,即对该案件法律没有具体规定,依本规定及司法解释都无法确认举证责任承担的,法官却以某种理由为借口,久拖不决,不行使自由裁量权。
五、证明责任分配中法官行使自由裁量权的完善
(一)证明责任分配中法官行使自由裁量权时应遵循的原则
法官在具体个案中行使自由裁量权,在双方当事人之间分配证明责任是提高审判效率、维护当事人合法权益的重要条件。
但是该裁量权并不是随心所欲,任法官恣意行使,他必须遵循一定的原则来确定证明责任在双方当事人之间的分担,才能保证案件的公平正义。
1、公平原则
证明责任分配重在公平,分配不公,必然导致裁判不公,损害当事人的合法权益。
所谓公平,是指在人们的社会关系中应当具有的利益均衡。
公平原则是人民法院的司法原则,就举证责任而言,适用该原则应考虑以下几个方面:
(1)考虑举证的难易程度。
即对于主张的待证事实,谁容易举证证明,就分配给谁承担举证责任。
(2)考虑与证据的距离远近及控制证据的情况。
即把举证责任分配给与证据距离近而且能够控制证据即收集证据能力强的一方当事人。
(3)考虑待证事实发生的盖然性。
即把举证责任分配给主张待证事实发生的盖然性低的一方当事人。
公平原则具体体现在以下几个方面:
(1)从主体上说,当事人无论处于何种地位,凡对主张事实无免除举证的情况的,则需一律举证,原告应优先举证,只有在举证责任倒置的情况下,可由被告优先举证;
(2)从主张事实的内容来说,无论是积极事实,还是消极事实,是外界事实,还是内界事实,是由哪一方当事人控制的危险领域、主张的事实盖然性高低、损害归属为谁,只要不属于应予免除举证责任的特殊情况,即对该主张的事实负举证责任;(3)凡对主张事实存在着应予免除举证责任的情况,对该事实则无须举证证明;(4)法官在审理诉讼案件时,要确保诉讼当事人的诉讼地位平等,证明责任的相对平等,并自觉地凭良心公正判案,不偏袒任何一方当事人。
法官在审理案件时要严格按照上述原则在双方当事人之间分配证明责任,要从案件的实际情况出发,不仅注重形式上的公平,更要体现一种实质的公平,维护弱势一方的合法权益。
2、诚实信用原则
作为道德规范概念的诚实信用,被引入法律领域,它不仅成为民法的“帝王条款”,也是民事诉讼中一个非常重要的原则,它是法官断案必须要适用的原则,对诉讼当事人服判息诉有着重要的影响。
现实社会中的一切法律关系都是根据法律进行分配的,而法律进行分配的基础应当是公平正义和诚实信用,从而实现具体的社会公正。
民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正和诚实善意。
[9]该原则是维持当事人之间以及当事人和社会之间利益平衡的尺度和准绳。
诚实信用原则反对损人利己,他要求当事人应当以对待自己的态度来处理与别人的事务,确保各方当事人都能获得自己应得的利益;诚实信用原则要求当事人不得通过自己的行为损害第三人和社会的公共利益,必须在法律的范围内行使自己的正当权利。
诚实信用原则有两个突出作用,一方面它对当事人进行民事活动和民事诉讼活动起着指导作用,要求行为主体应当具备诚实、善意的内心状态,保证双方当事人都能得到自己应得的利益;另一方面,诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予。
即在双方当事人之间不能实现诚实信用,而向法院寻求司法救济时,当事人之间不能实现的诚信要求转由法官根据具体情况进行裁量而求得正义公平,法官此时即具有一定的自由裁量权。
法官正是基于此诚信原则而享有自由裁量权,在法无明文规定时依据诚信的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。
因此诚信原则意味着承认司法活动的创造性和能动性,[10]意味着承认法官的自由裁量权。
法官在运用自由裁量权分配证明责任时必须诚实和善意,要特别注意:
第一、综和、客观地考虑当事人的举证能力,举证能力往往与证据距离有密切联系。
近年来,有关消费者的格式合同纠纷诉讼频频见诸报端。
法官对此类证明责任的分配应该注意双方当事人与证据距离的远近,接近证据的难易,从保护弱势群体利益的原则出发,综合、客观地考量当事人的举证能力,做到公正合理地分配证明责任。
如果对消费者的证明责任过分苛求,则很可能导致结果的不公。
第二、考虑对于危险领域的控制支配能力。
若损害原因出自加害人所控制的危险领域范围,则被害人对于损害发生的主观及客观要件,均不负证明责任,应由加害人就发生损害之客观及主观要件不存在的事实举证。
第三、待证事实发生的盖然性。
盖然性标准主要是指负有证明责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张,必须向法官承担说服责任,只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜,那么,该方当事人的举证负担即告卸除。
(二)证明责任分配中法官行使自由裁量权应考虑的因素
1、当事人的举证能力
当事人举证能力是法官确定当事人负担证明责任的重要因素,如果负担证明责任的“提出主张者”从人力、物力、财力及专业知识、技术能力、检测手段等方面都不如相对方,而相对方收集证据的能力明显超过“提出主张者”,如此,就应当适用证明责任分配的特殊规则,如环境污染、医疗方面的诉讼。
当事人的举证能力受制于以下三个方面:
(1)当事人自身的客观条件
当事人对案件事实的认识程度和收集证据的能力都直接取决于其文化程度、年龄、职业、阅历等自身的客观条件。
当事人的个体特征对当事人认识案件事实和提取证据具有重要影响。
(2)当事人与案件事实的客观联系
当事人与案件的客观联系是指当事人对案件发生的过程、原因及其后果的认识程度。
如一辆汽车将人撞昏后逃逸,受害人只知道下午六点钟左右被一辆东风卡车所撞,其他细节无法证明,这就应当由同一时间段内路过此地的三辆东风卡车司机分别就自己没有肇事承担证明责任,如果法官对肇事司机的证明责任不进行合理分配,受害人就无法举证证明,其权益就得不到有效保护。
(3)当事人负担证明责任的经济条件
在一些特殊领域的侵权案件中,对于案件事实的证明需要通过程序复杂和费用高昂的专业鉴定方能完成,这就要求负有证明责任的一方当事人应当具有较强的经济实力。
如果当事人不具有相当的经济条件,侵权的事实就不可能被证明。
在确定这类侵权案件的证明责任时,应当合理分担案件中待证事实的证明责任,对确无经济条件的受害人只需要证明一种外在的、盖然的因果关系,转而要求经济条件好的加害人对不存在因果关系的事实承担证明责任。
2、日常生活经验法则
所谓日常生活经验,在西方自由心证制度中的传统表述方式是“经验法则”。
它是指法官在其日常生活中认识和领悟的客观事物之必然联系或一般规律,具有普遍公认和不证自明的性质。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定:
“审判人员应当依据法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立判断,并公开判断的理由和结果。
”这是我国首次以司法解释的方式明确规定以经验法则评判证据价值和认定案件事实。
日常生活经验法则具有以下基本特征:
第一、它是一种客观意义上的普通知识,作为基本常识而为公众普遍认可。
第二、它是法官对一般生活经验加以提炼而作为认定待证事实的根据。
由于经验法则所具有的普遍公认性,无需证明,所以在法律和司法解释均无规定证明责任分配的情况下,法官可以考虑人类社会长期积累的具有普遍性的经验法则。
法官在运用自由裁量权分配证明责任时,还应当遵循公开说理原则,即充分履行说理义务,向当事人说清楚如此分配证明责任的理由、依据及其合理性,这样增强自由裁量权的透明度,既能使当事人心服口服,又有利于当事人的监督,防止法官滥用自由裁量权。
同时法官行使自由裁量权时还应考虑民事实体法的价值、程序公正、经济性原则等,方能使这项权力行使得尽善尽美。
(三)证明责任分配中法官行使自由裁量权的控制
证明责任分配中的法官自由裁量权具有两面性,就像一柄“双刃剑”,既有不可或缺的作用也有不可避免的隐患。
[11]一方面法官根据公平、诚实信用原则并综合当事人的举证能力等来分配证明责任可以弥补法律漏洞,及时做出判决。
但另一方面,自由裁量权一旦被滥用,则会造成恶劣的后果,正如培根所言“一次不公正的裁判比多次不平的举动为祸尤劣。
因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。
”[12]法国十八世纪杰出的政治哲学家、启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指,“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。
”所以必须对证明责任分配中法官的自由裁量权进行合理的控制,才能使其在司法实践中发挥最大的效用。
笔者认为
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