试论黑社会组织犯罪的成因及立法规制.docx
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试论黑社会组织犯罪的成因及立法规制
全国法院系统
第二十一届学术讨论会征文
试论黑社会组织犯罪的成因及立法规制
天津市西青区人民法院孙伟
论文提要:
黑社会性质组织是指“以暴力、威胁或其他手段,有组织的进行违法犯罪活动,称霸一方、为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的”组织。
它是社会危害性极为严重的一种犯罪形式,对我国政治、经济秩序的稳定和发展造成了很大的副面影响。
有效地打击和遏制黑社会性质组织犯罪,维护社会稳定,是我国长期面临的一项重大任务。
众所周知,在建国初的一段时期,该类犯罪曾一度销声匿迹,而在改革开放后却又沉渣泛起,对于它的产生原因是多层次的,包含政治、经济、文化、社会、历史和法律等诸多方面,可以说是一个完整的综合系统。
正确理解和把握相关问题,有助于我们深入探究黑社会性质犯罪的社会根源,从而实行综合治理,标本兼治,对严厉打击该类犯罪具有尤为重要的意义。
同时借鉴国外的立法经验,吸取国外立法对我国的启示,是我国法律制度和体系完善的一条重要途径。
尤其是学习和借鉴国外典型黑社会条件下的典型反“黑”立法和经验,更具有现实和长远意义。
限于篇幅的限制,本文仅从立法的角度,来分析我国目前惩治黑社会性质组织犯罪在立法中存在的主要缺陷,继而有针对性地提出了解决的建议和对策,以期为立法者修正法律、出台新的立法及司法解释有所裨益。
本文共7300字.
劳务派遣作为近年来国际上新兴的用人方式,因其对于企业所带来的人事管理便捷、用人成本降低、减少劳资纠纷、享受专业高效的人力资源服务等诸多优势,备受一些公司的推崇,已经成为劳动力市场不可或缺的一部分。
国内的劳务派遣作为正规就业的一种必要的补充形式,虽然起步较晚,规模较小,却发展很快,逐渐也形成一定的规模。
一、劳务派遣的概述:
(一)、劳务派遣的概念
又称劳动派遣、劳动力租赁、劳动力派遣、人才租赁、员工租借、临时工作、劳动者派遣等,是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,由派遣劳工向要派企业给付劳务,劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间,但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。
劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。
劳动派遣机构已经不同于职业介绍机构,它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。
(二)、劳务派遣的起源
劳务派遣最早产生于美国,后在欧洲、日本等发达国家逐步发展起来。
美国劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。
以往劳务派遣主要流行于特殊行业,例如,化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。
这些行业往往需要各种不同技能的人才,雇主通过雇员租用(employeeleasing)的形式,可以补充雇主自身雇员技能的不足,或者让其从事一些短期项目,或者弥补雇主自身雇员人数的不足。
我国的劳务派遣最初产生于上世纪的七十年代末,起源于部分外企人力资源服务公司,这些人力资源服务公司向外国的使领馆及外国公司驻华代表处等国外机构派遣中方雇员。
随着国企改制的深入开展以及“减员增效”的大力推行,于是劳务派遣被作为安置下岗工人的一项重要措施加以推行。
随着城市化的发展,大量的农村富余劳动力——农民工被转移到城镇里来,也为劳务派遣提供了宽厚的基础,在这种背景下,劳动派遣作为我国劳动力市场上的一种新现象,近些年来发展势头似乎越来越猛。
二、我国劳务派遣的现状
随着我国劳务派遣公司的产生并大量涌现,使得劳务派遣的适用范围越拓越宽,派遣人数的急剧增长。
(一)、我国劳务派遣制度的规定:
我国新《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定,其主要进步在于:
第五十七条明确了劳务派遣单位的设立门槛;第五十八条和第五十九条明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容,尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同;第六十条规定了劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;而且还明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。
(二)、我国劳务派遣制度的弊端:
我国的劳务派遣制度存在着许多弊端,一些劳务派遣相关的理论问题还有待进一步深化认识和研究:
如劳动派遣、劳动者派遣和劳务派遣的性质和区别;劳务派遣与职介、人事代理的区别;劳务派遣法律关系的界定,是新型劳动关系还是异化的劳动关系,是一重劳动关系的双层运行还是双重劳动关系;是一个雇主、两个雇主还是共同雇主,其法律责任如何划分和界定;如何完善劳务派遣法律制度并保障作为弱势群体的劳务派遣职工的合法权益等等
1、在我国,现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任,导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。
虽然《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。
这些规定整体上是正确的,但还是很笼统,不尽详细,从而不足于保障派遣工人权利的实现。
假如两家单位只考虑自己的经济利益,就有可能出现两家单位都只行使权利而不履行义务的情况,甚至一些不轨的劳务派遣单位与用人单位相互勾结、逃避法律责任和社会保障义务,“合伙”肆意侵犯劳动者的应得权益,损害劳动者劳动的尊严,导致全社会劳动者的就业环境和劳动待遇的普遍下降,有可能诱发一系列社会矛盾,从而影响整个社会劳动关系的稳定。
2、派遣单位其经营的业务还没有法律法规的明确规定,难以按业务内容进行登记注册,难以核算劳务派遣企业的收入,没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批,故可能造成劳务派遣机构盲目发展的局面,形成不良竞争和恶性循环,并最终损害劳动者的利益,这不但不能体现劳务派遣的优越性,而且给企业开展业务造成很大影响。
3、企业不为劳动者参加社会各类保险等应尽责任。
有的用人单位利用劳务派遣用人模式,逃避为劳动者办理社会保险义务,而劳务派遣公司也不为派遣人员办理参保手续,不缴纳社会保险费用,或者强令让派遣人员自己缴纳各类保险费用。
保险权利被蚕食,不为派遣工上或少上各种国家规定的保险,即险种不全、缴费比例偏低和缴费基数大幅缩水。
派遣工基本上享受不到企业的福利待遇,企业住房公积金和企业年金等也均与其无缘。
劳务派遣的优势并非像有些劳务派遣公司宣传的那样能“有效化解人事(劳动)纠纷,分散用人风险”,而是让用人单位减少或避免与劳动者直接打交道,从而有“理由”规避或推诿自己应该承担的雇主责任。
4、随着人力成本的增加,有可能带来派遣单位和用工单位合谋压低工资的情况。
被派遣劳动者和正常劳动者之间同工不同酬的现象广泛存在且尤为突出,在大量使用派遣工的一些行业、企业里派遣工工资普遍偏低,有些只有正式工的30%到50%。
被用人单位视为‘外来者’的派遣劳动者,很难做到同工同酬和同等的福利待遇,在学习、培训、晋升、奖金、评优的机会更是少于正常劳动者,无权参加或者组织工会等等,使被派遣劳动者成为用人单位中的另类。
与常规工人相比,派遣工人往往受较多的歧视,不能享有同工同酬的权利,收入和福利总体上远远低于正常劳动者。
不但重活累活首当其冲,而且随意裁员减人时也是第一个。
就像广东某银行人力资源部负责人说的,通过劳务公司招募人员有省时省力等优点,最直接的原因还是在于“租赁”的员工比正式在编的员工便宜,节约成本。
5、在劳动力供给不断加大的情况下,处于谈判弱势的劳动者本身也可能会提出低要求,甚至会自己选择规避法律,来获取就业的机会。
用人单位便通过劳务派遣人员的这种心理状态任意加班加点,唯恐不能物尽其用,似乎想榨干其的最后一滴血,并且不按规定支付加班工资或者随意克扣工资。
或者以岗位效益、市场工资价格等种种借口,随意调整用工时间和工资标准。
而劳务派遣公司为了自身利益,想与用人单位保持长期的劳务派遣关系,取得利益的最大化,不愿也不敢为劳动者维权或者相互推诿支付加班工资。
6、由于企业的逐利性使然,对于派遣企业而言,自己并不使用劳动力,如果用人企业没有特别要求,就不会对派遣劳动者进行职业培训,更不会进行长期培训。
对于真正的用人企业而言,派遣劳动者不属于本单位正式员工,其流动性大,也没有对其进行人力资本投资的动机。
长期发展下去,不利于劳动者素质的提高。
同时,这也剥夺了劳动者受教育和培训的权利。
7、通常劳务派遣公司招聘职工是以产定销,致使大量派遣工劳动合同短期化,失去了职业生涯的稳定性和连续性,造成劳动关系不稳定。
随意终止、解除劳动关系的现象大量存在且用工企业可以不用支付补偿金。
8、一旦发生劳动争议,派遣企业与要派企业相互推诿,职工难以得到权益保障和法律救济。
三、国外劳务派遣的规定及与我国的比较
劳务派遣这一事物从它呱呱堕地开始便颇受争议,无论是各国的理论界,还是在微观经济的实务操作层面上各相关方的争论从未停止。
伴随着这一事物的发展,西方市场经济国家经历了从初期的立法严格规制到逐步放松的过程。
1997年国际劳工组织以制定并通过第181号公约的方式对其予以认可,这也是对世界各国提出通过国内立法以规制其运作的要求,这也说明了其具有一定的社会价值、合理性和客观必然性。
(一)美国相关的劳务派遣规定
时至今日,劳务派遣已经渗透到美国整个经济的各个领域,从"看门人"到首席执行官,各个层面的劳务派遣发展迅速。
而且,以往劳务派遣的接收单位主要是小型企业,现在,由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务,许多规模较大的雇主也使用派遣工人。
根据最新数据,NAPEO估计,美国现有大约200-300万派遣工人。
根据对NAPEO会员的调查,在过去6年里,美国职业雇主组织行业平均年增长超过20%,目前约有700家职业雇主组织在50个州提供各种业务。
职业雇主组织行业年创造的总收入约为510亿美元。
从以上数据可以看出,美国劳务派遣行业在过去30年里发展迅速,规模不断扩大。
但从职业雇主组织的数量看,职业雇主组织的数量并不多,仅有大约700家,平均每个州只有十几家职业雇主组织,这一点说明了美国职业雇主组织的平均规模较大。
正因为职业雇主组织的规模较大,职业雇主组织才可以发挥规模效应和专业服务的优势,这一点正是规模较小的雇主难以做到的,也是职业雇主组织存在和发展的重要因素。
在美国,劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。
例如,纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出,“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice),因此,职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。
”
为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益,可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论,即如果两家机构符合一定条件,例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时,两家机构将被视为单一雇主,派遣机构和用工单位必须连带承担责任。
这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路,简单的禁止只会破坏市场的机制。
而且在美国,在固定期限合同中,法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失,如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作,被告还要赔偿原告的未来损失。
(二)其他国家的相关规定
法国的劳动力派遣行为是只适用于临时性的工作岗位,长期性、持续性的工作岗位是禁止使用派遣劳动力的,该国的法律对于临时性工作岗位进行了列举,包括三大类:
一是替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作;二是企业经营活动临时增加的工作,具有季节性特点的工作;三是对于某些行业,根据集体合同的规定,习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。
企业只有在上述三种情况下才可以考虑使用派遣劳动力。
同时法律还特别规定,劳动力派遣不得以永久取得与授派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的,也不得产生此种效力。
加拿大等国都有相关的《工资法》,在其企业工资法中对于劳务派遣工的工资待遇都有详细的规定,并有专门的《平等报酬法》,各企业也围绕这部法律,再作出一系列的规定,例如机会同等、报酬同等、培训同等。
而我国在这方面的规定则极为缺乏,急需借鉴这种保障同工同酬的法律法规。
在日本的派遣领域是从最初的严格限制在制造业,发展到后期的适度放宽,允许其他的临时性、一时性的劳动力需求可以适用劳动派遣,另外在医疗服务领域,医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务允许劳务派遣业的涉入。
日本、韩国等国规定的劳务派遣的时限是1年,法国的劳务派遣时限规定则为18个月。
四、完善劳务派遣的规定和立法建议:
鉴于劳务派遣具有一定的社会价值和经济价值以及这种用工方式在我国目前的实践运行中存在的严重问题,亟须对其进行必要的规范,以引导其健康良性地发展并发挥其应有的积极作用。
至少应从以下几个方面加以规范:
1、劳务派遣立法滞后,无法可依,致使其成为现阶段我国劳动关系领域内的热点、难点、焦点问题并引起国际、国内方方面面的高度关注,可以考虑在《劳动合同法》的基础上,遵循平等、自愿、公平原则,规定开展劳务派遣用工的细则,规定那些规避法律法规或违反集体协议开展劳务派遣行为无效等。
或者在条件成熟时应就劳务派遣问题进行专门立法,如单独起草《劳务派遣法》,在该法中对“劳务派遣”进行更为严格的规范。
同时国务院及地方人大也应制定适应各地区不同现状的行政法规和地方性法规。
2、加强劳动行政部门的监管职能和社会保障职能。
劳动者个人的力量总是单薄的,其工资请求权的实现需要国家力量的介入。
首先,要求劳动行政主管部门尽快完善工资监控和预警机制,并设立对劳务派遣单位的登记、被派遣劳动者的人事及工资方面的备案。
其次,加强最低工资的保障执行力度,实时监察被派遣劳动者与用人单位员工的同工同酬情况,保障劳动者的合法权益及《劳动合同法》的顺利实施。
3、要限制劳务派遣机构的准入资格。
首先应当明确规定劳务派遣实行许可审批准入制度,对派遣机构的资格实行严格管理,可以规定其设立条件严格于一般企业法人的设立条件。
包括:
具有一定数量并达到一定等级的专业技能从业人员;有健全的管理制度;有不低于法定数额的注册资金和一定规模的办公设施;为每位员工缴纳一定数额的风险抵押金等。
只有取得劳务派遣许可证并经工商行政部门登记注册,方可营业,如果用人单位未尽到谨慎审核义务,则应承担连带赔偿责任!
提高劳务派遣机构的设立门槛,防止用人单位以合法形式,将员工的社保风险、工伤保险转嫁给派遣单位,一旦事故发生,小公司可以赔不起为由随时破产,大公司却丝毫不受影响。
同时还应对劳务派遣企业实行劳动年检制度,并在年审规定审查被派遣劳动者的工资、保险等方面的项目,对于不合格的企业应责令其整改并予以相应的处理处罚,对经整改仍不合格的企业,取缔其劳务派遣资格。
4、重新划清派遣机构与用人单位之间的责任。
虽然《劳动合同法》第92条规定了连带责任,但这种规定使得用工单位的责任空前加大,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任,就无法让用人单位通过劳务派遣的形式控制自身风险,使其经济意义大打折扣,并不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。
因此,应该让用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任,而主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任,即有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任,派遣单位则承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。
这样一方面可以规范该行业的责任承担,使其积极发展,另一方面也是变相的保护劳动者的利益。
5、强化企业责任,保障被派遣劳动者获取报酬权,并尽全力达到同工同酬。
由此可以尝试由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利,并向劳动部门备案的方式实现同工同酬。
6、规范劳务派遣适用的行业范围,不一定非要规定在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
作为法律条文,这种政策性的模糊概述并没有实际意义,事实上劳务派遣也不应当限制其行业。
事实上,在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式,由于劳动者自身的力量更强,更容易保护自己,出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。
因此,实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。
7、增加劳务派遣时限的规定。
即防止用人单位过分依赖派遣工人,从而保护用人单位的常规工人,从而有利于保护员工的劳动权益。
法律应针对不同的工种制定不同的时间限制,如果工人长期(例如一年)被派往同一个用人单位,用人单位和派遣工人间应自然形成劳动关系,成为用人单位正式职工。
同时,为了防止用人单位在实际工作中规避法律,强迫工人重新签订派遣合同或变换工种,还应该规定工人派遣的总时间均限定在一定时限(例如两年)以内,超过期限的也自动转为正式职工。
8、尝试派遣劳动者联合工会的建立。
通过派遣劳动者的联合工会建设,以第四方的形式开展与用工单位集体协商和谈判,并使之参与监督企业工资的支付和劳动保护条件的落实,从而形成较稳定的劳动关系。
9、放开用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的规定。
用人单位自设劳务派遣单位有其合理一面,有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理,对于大型公司,只要其符合法定的设立派遣公司的条件,似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司,只要规定在这种情况下用人单位与派遣单位应当承担连带责任。
10、在发生纠纷后,施行工资保障制度。
由于我国欠薪现象日益突出,且发生纠纷后的解决机制十分繁杂,环节众多,而劳务派遣制度又涉及到三方当事人,致使一旦劳动争议不能够及时的解决,进而影响社会安定。
从保护弱势方的利益出发,可以考虑在发生纠纷以后,首先由用工单位继续支付被派遣劳动者日常工资的70%,无力支付的由派遣单位予以支付,并有法院保管直到案件终审,权利义务关系确定后再决定此笔款项的归属。
总结:
劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题,是劳务关系中比较新的一种形式,也是目前发展最快的一种形式,正在得到社会的广泛关注,越来越多的用人单位和个人正在成为劳务派遣制度的受益者。
与此同时,正像其他新事物一样,劳务派遣制的实施和发展,仍有一些问题有待深入研究和探讨,特别是实际运作中如何进一步规范化、程序化,亟须在实践中总结经验,不断完善提高。
在确保劳务人员的合法权益不受侵害的前提下,平衡派遣机构和用人单位之间的利益,共同推动劳务派遣业的进一步发展。
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