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对未出生者之保护
【数据库】民事程序、实体法学参考资料
【文献号】2645
【分类】民法学说与判例研究(4)
【标题】对未出生者之保护
【作者】王泽鉴
【出处】民法学说与判例研究(4)
【出版社】中国政法大学出版社
【出版日期】199801
【页号】255—277
【正文】
一、绪说
50年代以来,在德、美、英等国陆续发生若干史无前例之诉讼案件,原告主张其于出生前遭受不法侵害(prenatalinjury),而向加害人(尤其是自己之生父),请求损害赔偿。
此类案件在国际法学界甚受重视,引起热烈讨论,殊值注意。
(注:
关于出生前侵害之医学背景(medicalbackground),ReportonInjuriestoUnbornChildren,TheLawCommission,No.60,(1974)Cmnd.5709.para18-31论述甚详,可供参考(本书以下简称Report)。
)。
人于出生前,遭受不法侵害,其形态繁杂,归纳言之,可得四类:
1.侵害主体。
有为被害人之父母,有为其他第三人。
2.侵害事由。
其主要者有:
输血不当、误服药物、不洁性交、照射X光、车祸等。
3.侵害行为发生时间。
有于被害人受胎前即已存在,有于受胎同时发生,惟通常以受胎后遭受侵害,最为常见。
4.侵害结果。
被害者之身体健康受损者有之,残障者亦有
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之。
出生前之侵害,自古有之,最近所以倍受关切,其主要原因有三:
(1)工业社会之意外事故,层出不穷,胎儿虽在母体之内,遭受侵害之机会较前大增。
(2)医学进步,有助于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系。
(3)以前,“生命”被认为是上天或父母之赐予,纵有残障,亦属命中注定,无可奈何。
今者,社会价值观念丕变,强调生育是一个具有责任之行为,父母亦须负责。
昔日可以逆来顺受者,如今则须有适当之救济。
(注:
参阅G.Tedeschi,On Tort LiabilityFor"WrongfulLife"(1966),Ⅱs.L.R513.本文系登载于《以色列法律评论》,承吴东升君于哈佛大学法学院代为影印,谨致谢意。
)
出生前之侵害,基本上是一个侵权行为损害赔偿之问题,在实务上甚具重要性。
数年前发生孕妇服用一种名叫“沙利窦迈度”(Thalidomide)之镇静剂,产生畸形胎儿之事件,受害者遍及全球,最称显著。
(注:
关于“沙利窦迈度”镇静剂所涉及之药物制造问题,请参阅HenningSjostromandRobertNilsson,Thalidomideandthe PoweroftheDrugCampanines,PenguinSpecial, Penguin BooksLtd.(1972);李圣隆:
《沙利窦迈度药物公害国际求偿案件始末记要》(自刊本)。
)又此项问题亦与亲属制度具有密切关系,其涉及要点有二:
(1)父、母之侵害行为于何种情形,成立侵权行为。
(2)父母对损害之发生或扩大与有过失,或与加害人订有免责条款时,被害人应否承担?
由是观之,此项问题之研究在法理亦深饶趣味,特征引各判例学说,撰述本文,试作综合分析检讨,以供参考。
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二、侵权行为之成立
(一)概说
出生前之侵害,在何种情形得成立侵权行为,各国侵权行为法体例不同,处理方法未尽一致。
以下拟依序介绍德、美、英三国之判例、学说及立法例。
美国继受英国法,属于同一法系,依比较法研究之成例,通常系后于英国法讨论,本文所以先行讨论美国法,乃是因为关于此项特殊问题,美国法上案例较多,向有争论,对最近英国法制之发展,反而产生重大影响。
(二)比较法上之观察
1.德国法
关于出生前侵害之损害赔偿,在50年代以前,德国实务上尚乏其例,学者论著亦少。
据Stoll氏之说明,此乃系由于因故意或过失不法侵害孕妇,致胎儿于出生后受有损害者,应负赔偿责任,事属当然,“无待详论”。
(注:
Stoll, ZurDeliktshaftung für vorgeburtlicheGesundheitssch@①den,FestschriftfürNipperdeyⅠ(1965),S.751f.)50年代发生争论之案例,具有二项特色:
①加害者为被害人之生父;②侵害行为发生时,被害人尚未受胎。
依德国民法第1条规定:
“人之权利能力,始于出生。
”关于胎儿之权利能力未设相当于“台湾现行民法”第7条之明文,因此胎儿是否具有权利能力(Rechtsf@①higkeit)、被
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侵害能力(Verletzungsf@①higkeit),得否为“侵害客体”,乃成为争论之重点。
〔案例一〕OLGSchleswig(NJW1950,388):
生父传染梅毒于子之案件
(1)案例事实及判决理由
在50年代,第一个引起讨论之判决,系生父传染梅毒于子之案例。
有某A明知患有梅毒,仍与其妻B性交,致出生之子C感染梅毒。
B以其子C之名义,提起诉讼,向A请求损害赔偿。
地方法院认为被告为侵害行为之际(即性交之时),原告尚未出生,不具权利能力,不符合德国民法第823条第1项规定,不法侵害“他人”生命、身体、健康、自由之要件,不成立侵权行为。
Schleswig高等法院不采此项见解,明白肯定原告之损害赔偿请求权,特别强调“侵害行为”与“损害”在时间上无须同时发生;加害人所侵害者,不是胎儿之权利,而是其后出生者之权利;被告与被害人之母性交之时,侵害行为既已存在,损害虽在被害人出生后始行发生,并不影响侵权行为之成立。
例如具有瑕疵之房屋于建造之时,被害人尚未受胎,被害人出生后,因该房屋倒塌而受有损害时,仍得请求损害赔偿,其法理殆属相同。
德国最高法院(Bundesgerichtshof,简称BGH)废弃Schleswig高等法院此项判决,认为侵权行为之成立,须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人之存在为要件。
(注:
BGHJZ1951,758.)
(2)学者见解
对于Schleswig高等法院之判决,Geigel氏著有短评,表示
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赞同。
(注:
Geigel,JZ1950,388.)Rudolf Schmidt氏在其“DerSchutzderLeibesfruchtgegenUnerlaubteHandlung”(对胎儿在侵权行为之保护)一文中,强调德国民法第823条第1项所称“不法侵害他人健康”, 须以侵害前有一个未受侵害状态之存在为其要件(DieGesundheitsverletzungnach§823IBGB setzt voraus, dassvorderVerletzungeinmaleinunverletzter Zustand vorhandenwar)。
在本案,被害人于出生之际,已感染梅毒,并非未受侵害,故无适用本条项之余地。
惟被告明知有梅毒,仍与其妻性交,触犯德国“性病防治法”第5条规定,违反保护他人之法律,应依德国民法第823条第2项规定负损害赔偿责任。
基此论点,Schmidt氏认为Schleswig高等法院判决理由虽有疑问,但结论可资赞同,最高法院所采之否定说,则不值采取(JZ1952,167)。
(注:
德国民法第823条全文为:
“Ⅰ.因故意或过失侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权及其他之权利者,对他人负赔偿因此所生损害之义务。
Ⅱ.违反以保护他人为目的之法律者,亦负同一责任。
依其法律之内容无过失得违反者,仅于有过失时生赔偿义务。
”请与“台湾现行民法”第184条规定比较之。
)
〔案例二〕BGHZ8,243:
医院输血案件
(1)案例事实及判决理由
原告之母亲于1946年8月29日因生产住进被告医院。
9月9日离院当日,由被告医院所雇用之女助理医师A为其输血,因疏于采取必要检查措施,致未发现所输之血中含有病毒。
直至1948年1月间始发现此事,并确定原告之母亲已因1946年9月9日之输血感染梅毒;1947年10月23日出生之原告,
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亦因此遭受传染,原告请求损害赔偿。
本案历经三审,均获胜诉。
判决理由,甚为突出,广受重视,殊值参考,特摘录如下:
被告之侵权行为,在于其对原告之母亲于怀孕原告之前所作的输血,未善尽注意,违反其应负之义务。
此项行为首先直接侵害母亲之健康,其后亦使1947年10月23日出生之原告遭受损害。
被告在其上诉理由指称,此种情形系属一种间接损害(mittelbarerSchaden),不负赔偿责任。
本庭认为此项见解,不值采纳。
就损害赔偿请求权之发生而言,仅须加害行为直接或间接侵害德国民法第823条第1项所称之生命、身体、健康、自由或所有权等绝对权,而在侵害行为与法益受损害之间具有相当因果关系时,即为已足,本案实堪如此认定,盖已婚妇女若染患梅毒,会将此项疾病传染给其所生之子女,与生活经验之常则,实相符合也。
被告之上诉理由又谓:
自概念以言,德国民法第823条第1项规定,于本案应无适用余地,盖于侵害行为发生之际,原告尚未受胎或出生,并未有一个得受侵害之未受损害状态的存在;依德国民法第823条第1项规定,在思维上应认为仅未曾遭受损害之人,遭受侵害时,始得请求损害赔偿;本案情形,并非如此,因为卵或胎儿于母体之内,自怀孕之时,即已患有疾病,对其后出生之原告言,当不发生损害健康之情事。
本院第三庭在某一判决中(参阅1952年Juristenzeitung第167页),曾一度采此观点,惟经询问后,该庭业已表示不再坚持此项法律见解,故本庭不受前开判决之拘束。
本庭认为前述被告之见解,纯系以“客体观察”为基础,实难赞同。
按此种“客体观察”系以德国民法第823条第1项所
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称权利,即所有权及其他绝对权为出发点,与该条前段所称生命法益(Lebensgüte)之特殊本质,实有未符。
此项生命法益与所有权等其他绝对权之区别,帝国法院早于1902年一项判决中(RGZ51,372),采Planck氏之论点,详予说明,即此等生命法益本身并非权利,吾人仅可谓任何人对此等法益享有权利。
波昂基本法第2条第2项第1款规定:
“任何人对生命及身体之完整,皆享有权利。
”其意义殆属相同。
对于绝对权,法律设有明确之界限,因此若谓所有权发生前,所有权已遭受损害,在概念上诚属不可能。
倘吾人将用以区别侵害绝对权与侵害其他财产权之原则,移而运用于第823条第1项所保护之生命法益,实为一项重大之法律错误,违反生命法益之特殊本质,甚为显然。
生命法益系先于法律而存在,系人性之表现与自然创造的一部。
生命所表现者,系生物自体之本质,生物自体因此而获取其内容,任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨害或阻碍。
任何对人类自然成长之妨碍或剥夺,皆构成对生命法益之侵害,所谓对健康之侵害,即系对生命发展过程之妨碍。
再者,当孩童生而健康受损,例如本案之原告,吾人多称之为“病童”,即认为其内部生命过程受到阻碍,并未接受自然(Natur)及创造(Sch@②pfung)所赋予之生命有机体的健康。
法律在此方面应受自然现象之拘束,不容忽视。
职是之故,何谓健康受损害,不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。
健康法益本身既系来自创造,为自然所赋予,则当法律加以规律并赋予一定法律效果时,自应承认此种自然的效力。
又被告主张德国民法第823条第1项系以自然人存在为前提,损害行为发生之际,原告既然尚未受胎,民法第823条第1项所称“他人”,并未存在,该项规定自无适用余地。
此项观
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点,亦难赞同。
依二审法院无法律错误之事实认定,原告系在患有梅毒之母体内受孕,遭受感染,并发展成为有梅毒病质之人。
倘无被告之侵害行为,原告将不会成为一个患有病毒之人,争讼之问题,不是一个胎儿或未受胎者之损害,而是一个患有疾病,染有梅毒出生之人所遭受之损害。
原告之损害与被告使原告之母亲感染梅毒之加害行为具有相当因果关系,已如前述。
对原告而言,此种损害因出生之完成而发生,而其所表现者,则为对其健康之侵害,民法第823条之要件,悉其具备……。
(2)学者之见解
上开BGHZ8,243一案判决,曾引起广泛之争论。
对其结论,学者咸表赞同,对其理由构成,则意见分歧。
有名的法理学及刑法学者Welzel氏认为此一判决代表“自然法之复兴”(ErneunungdesNatu-rrechts), 赞誉备至。
(注:
Welzel,NaturrechtundMaterialeGerechtigkeit,4Aufl.1962,S.226.)若干学者认为判决理由诉诸“自然”(Natur)与创造(Sch@②pfung),未臻严谨,因而致力于寻找实体法上之依据,其主要方向,在于证明“胎儿”具有权利能力,故侵害胎儿者,乃属侵害“他人”,应依德国民法第823条第1项前段之规定,负损害赔偿责任。
Wolf氏系从医学、神学及伦理学之立场,肯定胎儿具有权利能力,得为侵权行为之客体。
(注:
Wolf-Naujoks,Anf-angundEndederRechtsf@①higkeitdesMenschen,1955.)Deynet及Heldrich系从西德基本法第1条第1项及第2项规定,认定胎儿具有权利能力。
(注:
Deynet,DieRechtsstellung des nasciturus unddernochnichterzeugtenPersonimdeutschen,franz@②sischen,englischenundschottischenbürgerlichenRecht,1960;Heldrich,DerDeliktsschutzdesUngeborenen,JZ1965,593ff.)Stoll氏则更从比较法之观点立论。
然而,所应注意的是,Selb氏于1966
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年在《民法文库》(ArchivfürZivilistischePraxis),发表了一篇长文“Sch@①digungdesMenschenvorGeburt-einProblem derRechtsf@①higkeit?
”(出生前之侵害—权利能力之问题?
),(注:
AcP 166,76.)彻底全面检讨向来之判例学说,强调关于出生前侵害能否请求损害赔偿之问题,不是胎儿有无权利能力之问题,而是侵害(Verletzung)之问题,备受重视。
〔案例三〕BGHZ58.48:
车祸侵害胎儿之案例
(1)案例事实及判决理由
在本案,被告驾车不慎撞倒原告A所驾驶之车,致其妻原告B身受重伤,右胫骨及肋骨破裂,并有严重脑震荡,在医院昏迷多日,始告清醒。
原告B当时已怀胎6个月,其子原告C出生时患有麻痹,脑部受伤,乃诉请损害赔偿,三审均获胜诉。
原审法院认为,原告C于被告为侵权行为时虽尚未出生,但就其健康所受损害仍得请求赔偿,基本上系以BGHZ8,243一案判决为依据。
最高法院亦赞同此项见解,认为原告C系属德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害之“他人”。
最高法院特别指出,民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康。
在本案无须检讨胎儿是否受有侵害,何时受有侵害,亦无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害及健康之权利。
盖本案所涉及者,不是胎儿所受损害之赔偿,而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。
侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前,并不影响德国民法第823条之适用。
加害人故意伤害孕妇,妇科医师或助产士因医疗失误致胎儿于出生过程中遭受伤害者,均有本条规定之适用。
胎儿终必出生为人,胎儿与其
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后出生者系属同一体。
此种自然事实,侵权责任法(Haftungsrecht)亦须顾及,故侵害胎儿者,于该胎儿出生时,即构成对人健康之侵害,被害人得依民法第823条规定,请求损害赔偿。
(2)学者见解
本案判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解。
30年来之争论,因本案判决而终告结束,学者议论亦趋于平静。
权威民法学者Larenz先生对30年德国判例与学说之发展,作有如下之结论:
关于一个出生之人,就其于出生前阶段,或在于受胎之际,或在于受胎之前,因第三人或其父母之行为所加之损害,得否请求损害赔偿,最近议论甚多。
最高法院于BGHZ8,243及BGHZ58.48二案判决均采肯定说,若干学者认为被害者此项请求权,须以其于遭受侵害时已具有权利能力为要件,易言之,即认为德国民法第823条第1项所规定者,系侵害他人之权益,因此在概念上须以有一权利主体之存在,作为被害人。
Pawloiski氏主张应类推适用德国民法第1923条第2项及第844条第2项第2款之规定,承认胎儿就其于出生之前所受之损害之赔偿请求权,具有部分权利能力(Teilrechtsf@①higkeit)。
然而,依吾人所信,应以Selb氏之见解,较为可采,即未出生者之被侵害性与其权利能力无关。
纵使吾人认为人因其出生而取得权利能力,法律意义上之人格者因出生而存在,但此并不足改变人于出生前在生物体上存在之事实。
人之生命(MenschlichesLeben)何时开始,自何时起应受法律保护,与其自何时起始得以一个具有个体之人而存在,而享有权利能力,系属二事,不可混淆。
一个生物有机体于出生前所受之侵害,对此发展中生
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物体之形成及功能所生不利之影响,于其出生后,仍会继续。
于此情形实可认为一个人因受出生前不利影响之作用,致其健康遭受侵害。
民法第1条仅规定,人之权利能力始于出生,并未规定其作为生物体之存在,亦始于出生。
关于此种对人之生命于出生前阶段所为自然侵害(natürlicheVerletzung)而生之损害赔偿请求权,须有一个因出生而取得权利能力权利主体之存在,固不待言。
于一般情形,损害赔偿请求权于有加害事由时,即行发生。
于出生前侵害之情形,其损害赔偿请求权非于肇致损害之际成立不可,否则将权利能力之取得提前至出生之前,实无必要。
(注:
Larenz,LehrbuchdesAllgemeinenTeildes DeutschenBürgerlichenRechts,5Aufl.1980,S.81.)
2.美国法
(1)出生前侵害责任之一般原则
19世纪后叶以来,在美国法上关于出生前侵害(prenatalinjuri-es),案例甚多,第一个案件(Dieterrichv. Northampton)发生于1884年。
(注:
Dieterrichv.Northampton,138Mass.14-52AmRep.242(SupremeJudicialCourtofMassachusetts1884).)在本案,某怀孕5月之妇女,在被告保管失周之道路上跌倒,因受惊吓而致流产,胎儿发育未全,大约10分钟至15分钟,即告死亡。
马萨诸塞州最高法院法官Oliver
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WendellHolmes,(注:
OliverWendellHolmes(1841—1935)系美国最卓越之法官之一,曾任最高法院法官(1902—1932),经常秉其良知,提出反对意见(dissentingopinion),故又誉为“伟大之异议者”(TheGreatDissenter)。
其所作之有名判决,曾由Schriver氏编集为“TheJudicalOpinionsofMr.JusticeHolmes”(1940)。
著有“TheCommonLaw”(1881),系英美法之名著。
Holmes氏学识渊博,在本案判决中甚至引用德国法儒Savigny,Systemdesheutigenr@②mischenRechts(现代罗马法体系)之著作(138Mass.17).)遍查国内外资料,并未发现可供支持胎儿及其后出生死亡者主张侵权行为损害赔偿之先例,乃以胎儿系属身体之一部分,非属马州法律所称之“人”(person)为理由,判决原告败诉。
又在1900年Allairev.St.Luke'sHopital一案,(注:
Allaivev.St. Luke's Hospital (SupremeCourtofIllinois1900),56N.E.638.)原告之母因生产住院,在电梯中遭受伤害,致原告出生患有残疾,伊利诺斯州最高法院亦否定原告之损害赔偿请求权,除以上开Dieterichv.Northampton判决为依据外,并认为倘采肯定说,则生母于怀孕期间不慎伤及胎儿时,亦将负损害赔偿责任,不合情理。
其他各州法院基本上均采相同见解,主要论点有二:
其一,胎儿为母体之一部分,非属法律上之“人”,被告对于其行为时尚未存在之人,无注意之义务。
其二,加害人之过失与损害之间是否具有因果关系,实难断定,不免发生虚伪诉讼之虞。
(注:
参阅Pro-sser,LawofTorts,ThirdEdition,1964.p.354f(本书有新版)。
)
对此实务上保守之见解,美国学者批评甚烈。
1946年哥伦比亚特区法院于Bonbrestv.Kotz一案,(注:
Bonbrest v. Kotz(Distr.CourtofTheUnitedStates,D.C.1946),65,F.Supp,138.)乃改采肯定说,绝大多数州亦陆续废弃其先例,认为胎儿出生为活产者,就其出
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生前所受侵害而生之结果,得请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡者,得提出不法致人死亡之诉(ActionForWrongful Death)。
在Smithv.Brennan一案,(注:
Smithv.Brennan (Supreme CourtofNewJersey1960),157A.2d497(503).)新泽西州最高法院法官Proctor氏曾谓:
“正义要求吾人承认一项原则,即每一个孩童,均应享有得以健康身心开始其生命之权利。
”(Justice requires thattheprincipleberecognizedthatachildhasalegalright tobeginwithasoundmind and body)。
美国权威侵权行为法学者Prosser氏谓:
“如此断然推翻一个确立之原则,在侵权行为法史上实属罕见。
”(注:
Prosser,LawofTorts,p. 356 "…the mostspectacularabruptreversalofa well settled rule in thewholehistoryofthelawoftorts".)
(2)Zepdav.Zepda
关于出生前侵害之损害赔偿,美国法上历数十年之发展已采肯定说,前已论及。
最近Zepdav.Zepda一案,(注:
Zepdav.Zepda,1963,41Ⅰ11,1pp.2d240,190N.E.2d849.)被告依“不法使人出生”(wrongfullife)为理由,向生父请求损害赔偿,产生新的争议。
本案被告LouisZepda系波多黎各之黑人,虽已结婚,仍自称未娶,而向某白女求婚,并赋同居。
该女怀孕之后,发现受骗,拒不结婚,所生之子名叫Zepda者,认为生而为私生子,且为杂种,乃对其父提起诉讼,请求损害赔偿。
此为西洋法制史上从未有之案例
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