私人自治与私法品性.docx
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私人自治与私法品性
本科毕业论文
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论文题目:
私人自治与私法品性
作者签名:
易军
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年月日
提交用途:
□初稿;□评阅;□答辩;□答辩后终稿
中文摘要
我国学界普遍忽视私人自治与作为其生存环境与运行背景的私法之间的关系。
私人自治与私法品性之间具有密切关联。
由于实行私人自治原则,私法呈现出抽象性、目的独立性、否定性、程序性、形式性、自治性、工具理性等形式主义品性。
由私人自治在民法中的基石性地位所决定,形式主义品性在私法中居于主导地位。
民事立法应坚守形式主义品性,若必须创设例外,应有正当充分的理由。
中国现行民法还存在着上述诸品性程度不高的缺憾,形式主义品性有待提升。
关键词:
私人自治,私法品性,形式主义,形式性
ABSTRACT
Chinesescholarsoftheprivatelawignorewidelytherelationshipbetweenprivateautonomyandprivatelaw,whichprovidestheexistingspaceandfunctionalbackgroundfortheformer.Infact,dueto……
KEYWORDS:
privateautonomy,charactersofprivatelaw,formalism,thecharacterofform
目录
中文摘要I
ABSTRACTII
目录III
前言:
私人自治与私法品性的关联1
一、私人自治与私法的抽象性2
(一)抽象性的私法有助益于私人自治2
(二)私法抽象性的典型表现2
1.形式平等是唯一能与私人自治相契合的平等2
2.私法以“抽象人”为典型人像3
二、私人自治与私法的目的独立性3
(一)共同目的的虚幻,使私法不能对之孜孜以求3
(二)若追求某种特定目的,私法势必压抑多样化的个人选择3
三、私人自治与私法的否定性3
(一)私法强制性规范大部分为否定性规则3
(二)惟有保持否定性的品性,私法才能增进私人自治4
......
八、形式主义私法品性的当下价值4
(一)形式主义为私法的一般品性,应予信守4
(二)中国现行民法的形式主义品性不足,还有待提升4
结语:
建立私法立法的法理学5
参考文献
前言:
私人自治与私法品性的关联
学界对私人自治的重要性已取得较广泛共识,私人自治在中国社会也已达到相对尊崇的地位。
在私法上,私人自治被普遍、经典地理解为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”,〔1〕此固深得私人自治之精髓,但仍有其视域局限。
此典型地表现在仅孤立地看待私人自治,而忽略了私人自治与作为其生存环境与运行背景的私法之间的关系。
由于“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域……相反,法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内”,〔2〕因此,“如果我们关心个人的自由,我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由”。
〔3〕这就说明,对私人自治的阐释不能无视自治与私法之间的关系。
毋需讳言,如果私法不具有某种能与私人自治契合的品质与特性,私人自治的践行不但寸步难行,更不啻是虚幻的海市蜃楼。
……
抑有进者,私法规范可分为任意性规范与强制性规范,划界功能是靠强制性规范来完成的。
不过,“(自由)仅指涉人与他人间的关系,对自由的侵犯亦来自人的强制”,〔4〕作为强制最重要来源的强制性规范总是存在戕害私人自治的危险,其创设显然不能恣意。
论者所谓将私人自治确立为私法基本原则、于私法中细化私人自治的要求、减少强制性规范的数量、降低强制性规范的强制程度等均可达以上所言之目的。
此固属必要,但不能忽视的是,若不使强制性规范保持某种能与私人自治相契合的精神或风貌,则私人自治仍窒碍难行。
因此,欲真切地捍卫私人自治,研究者必须将其视线从对私人自治的关注转移到对私法规范品性的关注上来。
“自由主义所追求的不可能只是自由的个人,而是使得自由的个人成为可能的社会制度。
”〔5〕是故,哈耶克在界定个人自由或契约自由时,明确地建立起个人自由中行为人自主决定与法律特性之间的关联。
一如其所述,“自由的意义仅意指他们的行动只受一般性规则的限制”,〔6〕“个人自由原则所意指的是:
个人在决策的过程中受到正当行为规则指导,而不受具体命令的指导”。
〔7〕若以上所言不虚,则私法,特别是其强制性规范以何种品性或特征呈现才能堪当“消弭冲突又能容留最大自治空间”之大任?
以下循此阐述私法所应具有的品性。
一、私人自治与私法的抽象性
(一)抽象性的私法有助益于私人自治
知识总是以分立的形式存在,每个人所拥有的关于特定时空情境的知识往往是他所独有的,质言之,每个人就涉及他人而无关己身的那些特定事实总是处于一种无知的状态。
这就说明,任何单一的心智都不是全能全知的,其不可能认识更不可能支配所有的活动细节,因此亦不可能对所有社会活动作出全面且刻意的安排。
要实现对社会行为的规制,处于此种结构性无知(constitutionalignorance)状态下的立法者只能借助于抽象概念或抽象规则之类的工具或手段。
正基于此,近世以降,抽象性、一般性或普遍性被认属法律的重要特征。
〔8〕不过,这对以践行私人自治为要旨的私法更具有重大的意义。
……
无可否认,抽象规则也可能会对自由构成严苛的限制,不过,法律所具有的一般的及抽象的特性可以将这种危险减至最小,〔9〕因为如果当权者制定了不合理的法律,他们也要受这样的法律的约束。
如一条规定所有买卖合同应采取书面形式或者应经批准的规则是抽象的,但它同时也会造成对私人自治的过度戕害。
不过,只要立法者思忖到当其以私人身份订立买卖合同时亦要受此限制,则此类规则被创制的可能性并不大。
退一步说,即使制定了此类规则,由于规则是抽象的,当政府以某种方式去约束某人的行动时,它都必须根据同样的规则去约束所有其他人的行动。
“法律规则的普遍性和适用的一致性将使对特定个人行使权力的人们很难把自己的工作变为谋取私利的工具。
”〔10〕
(二)私法抽象性的典型表现
私法采用与具体情形脱钩的抽象概念并建立抽象规则,可适用于不知其数的人、未知的境况、任何不特定的时空,由此成为人人可得利用的技术性工具,此无待详论。
私法的抽象性还典型地表现为信守形式平等价值并秉持抽象人格预设。
1.形式平等是唯一能与私人自治相契合的平等
被认属私法基本原则的民事主体法律地位平等原则,是一项形式平等原则。
……哈贝马斯亦指出,“法定自由原则意谓对所有人平等保护,以保障消极法律地位的法统一界定个人自由领域,该原则似能满足社会正义伴随而生的规范期望。
”〔13〕
总之,形式平等与个人自由高度契合,特别重要的是,其为个人自由奠定了基础,有赖于此,自由得以遍及于人人,苟无此基础,自由的主体不立,自由亦将无以畅行。
形式平等原则使主体数量极大化而极有助益于个人自由。
2.私法以“抽象人”为典型人像
法律地位的形式平等意味着民法在人像上设定了一种抽象人格。
因为要使私人自治不成为部分人而系人人都保有的自由,就必须诉诸某种抽象技术,只有抽象地看待人,把每个人当作无差异的个体,才能确使每个人都享有自由。
而当每个人都享有自由,即达致一种平等的自由状态。
“自由主义的自由观是从抽象的个人出发的”,〔14〕……
二、私人自治与私法的目的独立性
与私人自治相契合的私法必须是“目的独立”的。
目的独立意谓私法不服务于所谓的全体社会成员的“共同目的”,亦不依附于某一或某些个人或群体所追求的特定目的。
(一)共同目的的虚幻,使私法不能对之孜孜以求
从古迄今,人类有关共同目的或集体目的的观念发生了颠覆性的逆转。
在信奉目的论宇宙观与价值客观主义的前现代世界,社会是通过对共同目的的忠诚凝聚在一起的。
全体社会成员参与一个共同计划,并去追求及实现这一客观价值。
此际,任何性向、意志、欲望等主观的东西都被共同目的这种客观的外在力量严密管束着。
……
(二)若追求某种特定目的,私法势必压抑多样化的个人选择
作为独立个体的社会成员各自追求一定目的,这些目的往往与各人的偏好及所处的特定时空……
三、私人自治与私法的否定性
(一)私法强制性规范大部分为否定性规则
私法原则上具有否定性。
“一部道德法典或者一套法律规则体系,主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的,而不是由要求提供某些利益的命令构成的。
”……如就法律行为的有效要件(行为能力健全、意思表示无瑕疵、不违法、不悖俗)而言,大陆法系国家或地区的私法原则上不积极规定债权契约所应具有的内容,而仅消极地以负面列表的方式规定契约所不应有的内容,〔27〕我国民法通则第55条采取正面肯定地规定有效要件的方式倒显得特殊。
不过,细较起来却可发现,这些要求纯属禁令而非肯定性命令。
法律行为“不违反法律或者公共利益”系明显的禁止性规则。
前者只是消极地划出一条“法律红线”,只要不逾越该红线,就会被认属“合法”,所以适法性要件“乃是一个消极概念,主要是指‘不违法’,而不是指法律行为的内容一定要有具体的法律作为依据”。
〔28〕
……
(二)惟有保持否定性的品性,私法才能增进私人自治
第一,私人自治纯属否定性概念,决定了私法原则上只能采取“禁令”这一规范形态……
八、形式主义私法品性的当下价值
(一)形式主义为私法的一般品性,应予信守
第一,民事立法应坚守形式主义品性,不要动辄创设例外。
轻易地超越例外地位而追求非形式主义的做法,往往会危及私人自治,乃至造成其他负面效果。
形式主义品性反对民事立法轻率地在主体上营造差序格局,但2002年生效的德国债法现代化法不仅在债编各种之债中加入了保护消费者的有名合同,而且直接把“消费者”与“企业”写进民法总则,使他们和自然人、法人一样成为所有私法关系的可能主体,由此打造出了一个立法上的异类,非但没有赢来叫好一片,不以为然者大有人在,〔78〕而且所谓的创新“对于消费者的民事保护实质上并不会有所增益,但对德国民法典体系的破坏,也就是体系效益的减损,却难以估量”。
〔79〕此值常以德国民法为师的我国警醒与慎思。
……
(二)中国现行民法的形式主义品性不足,还有待提升
若以形式主义品性为标准来检视我国现行民法,不难发现其中存在着为数不菲,甚至是大量的不符合形式主义品性的规范,即便这些法律颁行的时期早已脱离了文革甫结束法制百废待兴的社会背景,而为市场经济体制改革目标确立乃至入世后经年。
限于篇幅,以下仅列举几项有代表性的制度加以分析。
第一,专门宣示立法目的。
我国民事立法常常设置专条来概括宣示民事立法目的,如民法通则第1条、合同法第1条、侵权责任法第1条等是。
此与大陆法系、英美法系的民事立法尤其是民法典鲜有专设法条进行目的宣示恰相对照。
目的因素在自由法典范里不占有重要的地位。
〔82〕
结语:
建立私法立法的法理学
私人自治被尊为私法基本原则,作为基本原则的私人自治意谓每个人的自由应在事实条件与法律条件可能的范围内求取最大程度的实现,此即自由的最佳化命令(自由最大化诫命)。
厘清此点固属重要,但更关键的问题是,如何使私人自治获得最大限度的实现。
这当然是一个宏大课题与系统工程,需要诉诸多方面的巨大的智慧与心力……
参考文献
〔1〕钱永祥:
《纵欲与虚无之上现代情境里的政治伦理》,三联书店2002年版。
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《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》,法律出版社2002年版。
〔4〕陈荣传:
《法律行为》,台湾三民书局股份有限公司2010年版。
〔5〕苏永钦:
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〔6〕颜厥安:
《沟通、制度与民主文化由哈伯马斯的法理论初探社会立宪主义》,《台大法学论从》2004年第3期。
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《民法导论》,郑冲译,法律出版社2007年版。
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《转变中的法律与社会迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。
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《再履行一条歧路?
》,胡晓静译,载《中德私法研究》第5卷,北京大学出版社2009年版。
〔13〕WernerFlume,AllgemeinerTeilDesBurgerlichenRechts:
ZweiterBand:
DasRechtsgeschaft,Springer-Verlag,4.Auflage,1992,Berlin,S.1.
〔14〕JurgenHabermas,BetweenFactsandNorms:
ContributionstoaDiscourseTheoryofLawandDemocracy,trans.W.Rehg,PolityPress,1996.
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