劳动合同的履行与变更.docx
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劳动合同的履行与变更
第一部分:
劳动合同的履行
1、定义
劳动合同当事人按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地完成各自的合同义务,使得对方当事人的权利得意实现的过程。
2、原则、特殊规则(不说了)
补充:
劳动合同法只规定了全面履行,但是是否能以此揭示出实际履行的要求还有待商榷(查论文)立法未涉及《理论疑点解析》P79
3、履行的内容
严格上讲来,劳动合同的履行只能是对合同义务的履行。
从履行主体上划分,可分为用人单位和劳动者对自身义务的履行(?
)不履行或不完全履行的形式与后果救济方式法律规范冲突与争议
(1)用人单位义务
1、劳动报酬给付义务(主要义务)一般依据当事人的约定或者集体合同的约定支付。
履行之要求:
(1)以法定货币支付,不得以实物及有价证券替代货币支付。
(2)工资额一般由双方当事人在合同中约定,或通过集体合同约定,并且必须在最低工资标准之上(劳动合同履行地与用人单位注册地不一样时,基准选择规则问题苏已说)
(3)劳动者本人受领,因故不能领取时可由亲属或者委托他人代领
(4)在用人单位与劳动者约定的日期支付。
如遇节假日或者休息日,应提前在最近的工作日支付,至少每月支付一次,实行周、日、小时工作制的可按周、日、小时支付
(5)特殊情况下紧急支付。
在劳动者或其亲属生病、生育、遭受灾害等特殊情况下,应根据具体情况允许劳动则预先支取工资
不履行或者不完全履行表现形式及法律责任:
(1)用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬。
(均由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金)劳动者可以依法向当地法院申请支付令,人民法院应该发出支付令。
劳动法与劳动法的法条对比,略有不同
劳动法第五十条规定:
工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠拉动者的工资
劳动合同法第三十条第二款:
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
(加班费亦包括在内)
两法理解不一(原因影响法理分析?
促进劳动履行的制度性规定):
a、后者以“拖欠”替代原劳动法中的“无故拖欠”(1995年5.12《劳动部对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定)第四条将其定义为用人单位超过规定付薪时间未支付劳动者工资。
但不包括(
(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资;
(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定)
b、以“未足额支付劳动报酬”替代原劳动法中克扣,克扣不包括单位减发工资的情况:
(
(1)国家的法律、法规中有明确规定的;
(2)依法签订的劳动合同中有明确规定的;(3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的;(4)企业工资总额与经济效益相联系,经济效益下浮时,工资必须下浮的(但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准);(5)因劳动者请事假等相应减发工资等
由此可见,对劳动给予了更全面的保护,同时限制了用人单位权利滥用,防止用人单位以“正当理由”“克扣”理由而损害劳动者权益
c、引入“申请支付令”规定(促进劳动合同履行的)。
(行政救济转向司法救济?
)支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序,根据债权人的申请,向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。
对此,10年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十七条规定:
劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令,符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的,人民法院应予受理。
依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的,人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。
《调解仲裁法》第16条规定,“支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
人民法院应当依法发出支付令。
”
(1)用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬,劳动者先根据《劳动合同法》第三十条第2款申请支付令的,人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。
如果用人单位提出书面异议,就裁定督促程序终结后,那么劳动者应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,不能直接向人民法院提起诉讼。
(2)用人单位与劳动者就支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行,劳动者根据《调解仲裁法》第16条申请支付令的,督促程序终结后,劳动者可以直接向人民法院提起诉讼,无需向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
问题:
劳动合同法中引入支付令,其目的就是对劳动者劳动报酬权的救济提供较之其他债权更为便利而迅速的司法救济途径,但依据该司法解释,在劳动者提出申请支付令后,同样得经过法院查证之后,才发出支付令,与一般的督促程序完全无异。
并且实践中债务人(用人单位)收到支付令后,无论其欠薪是否有道理(有些用人单位恶意拖延时间),都会提出异议,而签发支付令的法院在收到用人单位提出的书面异议后,对异议是否确有道理并不作审查,而即裁定终结督促程序,支付令失效,劳动者则又回到申请劳动仲裁的救济途径上了。
这样一来,整个支付令程序并未达到预期的效果,纠纷仍然没有得到解决,可谓得不偿失、费时费力。
对此,有人建议,法院发出支付令应该以劳动者申请为条件,而无须查证事实。
如果债务人在规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。
人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。
支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
”据此,用人单位如果认为支付令不符合事实,损害了自己的利益就可以通过书面异议的方式阻止支付的效力和执行力。
如此,不仅简化了司法救济报酬权的程序,同时兼顾了用人单位的利益。
(2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资
支付差额;
(3)安排加班不支付加班费加班费,且属于劳动报酬一部分,同样适用于支付令
标准:
依据《工资支付暂行规定》以及《<工资支付暂行规定>有关问题的补充》的通知,凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的,均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资;安排在法定休假节日工作的,应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资,实行计件工资的劳动者,在完成计件定额(多劳多得特点,充分发挥计件工资制提高生产效率的积极作用)任务后,由用人单位安排延长工作时间的,应根据上述规定的原则,分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
争议:
加班工资计算上,劳动部规定按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准计算,而不是基于劳动者的实际工资。
因此用人单位可以通过在书面合同中规定一个工资低标准以回避较高的加班待遇,现实中很多劳动者为完成工作或者更多薪酬而自愿加班,因此大部分单位用该方法支付极低的加班工资以压榨劳动力。
解析:
由于劳动关系是信息不充分的合同,而且双方存在从属性地位不对称,因此静态的书面劳动只能证明劳动关系的存在,并不能反映劳动关系的动态过程,不宜夸大,立法应该适应现实,建立一套尊重双方当事人在生产过程中实际履行的调整机制。
《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定 劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。
但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。
解除、终止劳动合同未支付经济补偿经济补偿
2、照顾义务保证劳动者在提供劳动过程中的人身安全和身体健康等权利
(1)保护劳动者生命、身体、健康的义务劳动者的监督权。
劳动合同法第17条第8项劳动保护、劳动条件和职业危害防护为劳动合同必备条款之一,用人单位依据此规定承担劳动保护义务。
劳动法规定了用人单位的安全保障义务( 第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
)x先履行抗辩权
争议点:
劳动合同法第32条规定劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告(防止用人单位打击报复)。
该规定从劳动合同履行与否的判断的意义上明确了劳动者行使拒绝权的(法理分析,应该是合同上的履行抗辩权,实质上是法律授予了劳动者一种保护自己职业安全权的私力救济手段)法律后果。
“不认为”具有绝对的、确定的法律效果,因此不存在违反劳动合同的违约责任的问题。
该权利是对合同法上先履行抗辩权先履行抗辩权(是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合债的本旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求)的延伸。
在一个劳动合同履行周期内,用人单位提供劳动安全卫生保障条件应当是劳动者履行提供活劳动义务的前提,因此从倾斜保护劳动者的立法精神上看,认可劳动者的先履行抗辩权,有利于保护劳动者劳动安全卫生保障权利。
但该拒绝权行使应当符合法定条件,并且受到相应的限制,其针对对象是事实上的违章指挥、强令冒险作业的指示和要求。
但现实中,有时劳动者行使该项权利是由于对规章缺乏了解或对危险的存在与否及大小的判断能力较差,因而产生误解而拒接,对此,劳动者是否应该承担违约、违纪等相关责任?
从维护正常的劳动管理秩序和用人单位合法利益角度而言,应当承担责任。
但是,如果强化了劳动者行使该权利的判断注意义务而无疑为权利行使设立了障碍,(假设其本身是违章指挥、强令冒险,但劳动者怕自己违反劳动义务承担相关责任而去工作,最后产生的严重后果与损失是无法预料挽回的,毕竟劳动者是出于一个弱势地位)。
于是涉及到对此该严格解释还是扩大解释问题,对此需要立法、司法解释即具体案例加以明确。
但从该条立法的本意和追求(针对危害职业安全权的事故频发的现状,该条鼓励和肯定劳动者积极主动地凭借自己的判断和选择来维护自己权利的自力行为,对于促进安全生产和防止职业灾害无疑有积极意义),应当采取后者。
(2)劳动者人格权的保护
(3)劳动者个人信息的保护
(4)对劳动者个人财产的保护
(2)劳动者义务
1、提供劳动的义务
履行之要求:
受领劳动的对象、劳动者提供劳动的方式、范围、时间、地点,不得违反法律规定,有约定依约定、无约定依据对方当事人的指示。
P89
不履行或者不完全履行劳动给付义务情形:
没有经过预告而放弃职位。
后果:
(1
- 配套讲稿:
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- 特殊限制:
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- 劳动合同 履行 变更
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