负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型.docx
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负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型
2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》在《刑法》第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一,而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”(以下简称“本罪”)。
该条规定:
“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
”本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系,进而探寻本罪可能的出罪路径,以期对其适用起到参考作用。
为行文方便,在下文中,除沿用“幼女”这一法定概念指代未满14周岁的女性之外,一般将已满14周岁不满16周岁的未成年女性简称为“低龄未成年女性”,同时,将所有不满18周岁的女性统称“未成年女性”,特此说明。
一、本罪的总体评价
(一)本罪的立法价值
根据现行刑法规定,只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的,即“以强奸论”,这被一般性地理解为,法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。
而根据反对解释规则,也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性具备同意与他人发生或不发生性关系的权利,侵犯这种权利而与之发生性关系的,就是“违背妇女意志”的性行为,具有“强迫”的性质。
但是,在实务上面临着这样的难题:
未采用暴力或胁迫方法而和女性发生了性关系,不过,①无法明确说明具体性行为采用了何种“其他手段”,性行为又很可能违背妇女意志的场合,例如,养父对于已满14周岁的养女进行长年累月的虐待,单纯从某次性行为的场面来看,既难以肯定暴力、胁迫或利用“优势地位”,也难以肯定女性就具体性行为处在不能抗拒的状态;或者是②无从判断性行为是否违背妇女意志的场合,比如养父与15周岁的养女长期生活在一起,养女报警说受到了强奸,行为人则辩称发生性行为属双方自愿、被害人报案系对其管教行为的报复。
以上场合,要么会由于不符合法律明文规定,或者根据“事实存疑有利于被告”原则而不按犯罪处理,不利于女性性自主权的充分保护;要么就是不在证据上严格要求而升格按照强奸罪处理,侵犯被告人的应有权利。
《刑法》第236条之一是一种有限度、附条件的犯罪化规定。
其成立犯罪并未在手段行为上附加要求,从而可以避免公诉机关对犯罪手段的证明困境,这有助于填补处罚漏洞;而之所以说是“部分地”,是因为这一新罪的成立在行为对象(“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”)和行为主体(“特殊职责人员”)上都有明确限制。
在行为对象上进行限制,可以通过本罪更为严密地保护低龄未成年女性的性自主权,进而间接保障其身心健康;在行为主体上进行限制,既是因为那些具有特殊职责的人员更容易接触到低龄未成年女性、低龄未成年女性也更容易受到其影响和压力,又不至于导致处罚范围过大,殃及社会一般人的权利。
在我国刑法针对性自主权的保护与域外相比较为粗疏的现实之下,本罪的出台也部分地丰富了我国的相关法网体系,总体上值得肯定。
(二)解释本罪的应有态度
本罪的设立有助于部分填补处罚漏洞、严密我国对未成年女性性权利保障的法网体系,总体值得肯定。
但是如下几点不能忽视与回避。
首先,本罪出台并未经过全面深入的立法调研,而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物,其立法科学性不无疑问。
事实上,关于特殊职责人员未明确利用身份优势迫使对方就范的实证资料,是比较欠缺的。
其次,在已经有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下,本罪的出台容易被质疑为“混淆法律与道德的界限”“通过刑法确定某种禁忌”,其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。
再次,本罪如果不当适用,蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利(如恋爱及其周边权利)以及将行为人不当入罪(如行为人完全被动的场合)的较大风险,对此必须保持警惕。
最后,在立法机关对本罪的讨论中,全国人大常委的诸如提高本罪的法定刑配置、将本罪保护对象拓展到已满14周岁不满18周岁的女性等建议均未被采纳,可见立法本身对本罪成立条件和刑罚配置也表现得较为谨慎。
综合以上几点,对于本罪的适用解释,不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释,而应该结合本罪保护法益的内容,采取尽可能克制和限缩的态度。
二、本罪法益理解与性同意年龄
近年来,深受大陆法系影响的我国刑法学界逐渐接受了“法益”概念并认可其具有指导构成要件解释的机能。
据此,为了界定本罪的处罚范围,需要厘清其保护法益为何。
与之直接相关的一个问题是,本罪规定与性同意年龄的关系。
对此,全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为是“部分提高了性同意年龄”,最高人民法院的相关人士同样认为“本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄,又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形,而是根据犯罪主体的身份情况作出区分”。
这种“性同意年龄有限提高”的立场带有一定官方色彩,也获得了舆论认同,已然成为理解本罪时的压倒性多数说。
但是,上述理解并非立法解释或者司法解释,并不具有对司法机关的规范约束力。
更重要的是,若认为本罪有限提高了女性的性同意年龄,会导致在对本罪法益的规范理解、刑法修正的体系性考量、法律实施的实际效果等方面出现难以回避的疑点和困境,因此本文对该种主张并不认同。
(一)“有限提高说”要么会导致自相矛盾的结论,要么会造成本罪法益内容笼统含混
周光权教授一方面主张本罪属于“性同意年龄从14周岁有限提高到16周岁”,另一方面又主张本罪的保护法益仍是未成年女性的性自主决定权,不过是由于其与具有特殊职责的对方不具有平等关系,自主决定权受到一定限制,不能自主行使而已。
但这样的主张中却蕴含着无法调和的矛盾。
既然认为“性同意年龄有限提高到16周岁”,顺理成章的逻辑理解就应该是,在与特殊职责者的相对关系中,低龄未成年女性未到性承诺年龄、欠缺性自主权(自然也就谈不上“性自主权受到侵害”),其对于发生性关系的表面同意并不具有实质意义,此时,与之发生性关系的场合,理应像是此前针对幼女的场合一样“以强奸论”。
但是,《刑法》第236条之一并未规定“以强奸论”,反而是将这样的行为规定为独立新罪且配置了较强奸罪轻得多的法定刑,这足以说明,这不是、也不应该理解为是对一个欠缺性承诺能力者所实施的侵害,否则就既和此前关于幼女情形的一贯理解无从吻合,也和本罪的法定轻刑难相适应。
可以说,论者所说的“自主决定权受到一定限制,不能自主行使”,并未解决“(相对地)未达同意年龄”与“性自主权受到侵害”两个命题难以并立的问题,也就不足以成为“有限提高性同意年龄”的充分理由。
在既将本罪保护法益定位于未成年女性的“人身权利”又主张本罪属于有限提高性同意年龄、不论未成年人是否同意都不影响本罪成立的场合,不得不借助其他概念来界定本罪的法益内容,比如认为本罪“实际上部分提高了性同意年龄,体现了对未成年人身心健康的严格保护”。
但是,“未成年女性的身心健康”这样的说法不但含混笼统,还会存在如下缺陷:
①完全抹杀未满14周岁的幼女和已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性在成长发育上的不同——低龄未成年女性固然也可能会因为与他人发生性关系进而怀孕等原因影响身体发育,或者影响自己的心理健康,但与幼女的场合毕竟有别,不同低龄未成年女性之间更可能存在较大差别;②无法解释何以都是侵犯行为对象的身心健康法益,但在对象为幼女时成立强奸罪、为低龄未成年女性时不是成立强奸罪而是成立本罪;③将“未成年女性的身心健康”单独理解为本罪保护法益,如坚持认为行为人需要对“低龄未成年女性”这一行为对象的性质具有认识,还会被批判为:
为什么针对“未成年女性身心健康”的犯罪需要对女性年龄具有认识,而在故意杀害未成年女性这种针对“未成年女性生命安全”犯罪的场合,却不需要对女性年龄具有认识?
(二)“有限提高说”可能和刑事责任年龄的立法变动间出现体系龃龉甚至观念违和
认为《刑法》第236条之一有条件地提高了性同意年龄的下限,还会在和修正后的《刑法》第17条的关系上面临如下批判:
“一方面认定已满12周岁不满16周岁的人具有了‘同意’能力,一方面又认定已满14周岁不满16周岁不具有‘同意’能力,自相矛盾。
”支持性同意年龄有限提高说的论者会认为,上述这种矛盾其实是批评者臆想出来的,本身是个假命题。
其理由可能包括两点:
一是,有限降低刑事责任年龄是从规制行为人的角度切入的,是为了使更严重法益(他人的生命或者重大身体健康)免受侵害的“避害”;而有限提高性同意年龄,是从保护被害人角度切入的,是为了“趋利”,进行两者之间的单纯比较有偷换概念之嫌;二是,从我国历来缺乏对儿童甚至未成年人应有的“性教育”这一实情出发,对性行为含义和影响的理解要比对杀人或伤害的理解更为复杂,一个“孩子”完全可能理解杀人的含义却不理解“性行为”的影响,所谓“观念违和”的结论原本就缺乏比较的基础。
不过,仔细考量会发现,上述两点可能的反驳理由未必经得起推敲。
首先,无论是行为人视角还是被害人视角,其实都涉及相应规定是否具备充分理由的问题。
为什么要让一个12周岁的未成年人对自己的杀人行为负刑事责任,却不能让一个15周岁的未成年人对自己愿意的性行为负责?
除了搬出“对低龄未成年人性权利的特殊保护”这样的纯粹刑事政策之外,这一诘问难以在教义学框架下获得圆满回答。
可即便考虑到政策因素,仍然无法回避的是,为什么在已满12周岁的未成年人故意杀人等场合,“保护未成年人”的刑事政策就不发挥作用了?
其次,“剥夺他人的生命法益”与“处分自己的性权利”哪个更复杂、更难认识?
对于同一年龄段的未成年人来说,答案或许显而易见(但也可能反驳为,他们并不真正懂得“生死”的含义,却对“性”这件事具有原始本能),可是对于又增长了两岁、从义务教育角度来看已经从小学高年级进入到中学层次之后,答案是否还那么天经地义?
这会存在明显疑问。
最后,刑法修正案对于上述两处年龄的逆向调整,未必是经过充分论证的体系化处理,而更容易被理解为是在典型案例裹挟和舆论牵引之下的应激式解决,分开来看各有其立法化的合理性,综合来看时就未必协调。
尤其是,在将《刑法》第236条之一理解为有限提高性同意年龄的场合会放大这种不协调,而如果像本文这样,认为已满14周岁的低龄未成年女性仍然具有性承诺能力和权利,只是在面对特殊职责人员的场合该能力容易受到影响、该权利类型性地容易受到侵害(后文详述),就仍可维持刑法在年龄问题上的总体均衡(刑事责任年龄的一般下限仍是14周岁,12周岁是实体和程序上的极端例外,性同意年龄的下限仍是14周岁),而不致遭受缺乏体系考虑的激烈批判。
(三)“有限提高说”可能在绝对保护低龄未成年女性的名义下实质侵犯她们的权利
通常认为,性同意年龄的提高是从保护幼女扩展到保护少女,让她们不受成年世界的“性剥削”。
但是,有研究者曾提出,过度强调成人社会的判断和安排必然损害儿童的利益。
在双方自愿甚至渴望的情况下即便知道(真心相爱的伴侣往往如此)对方的年龄未达相应年龄,即便没有任何迹象表明发生在他们之间的性行为会对未成年一方造成“永久的伤害”,也应该动用刑罚手段去惩罚这种爱意的表达或快乐的享用吗?
以上对于幼女性自主权的讨论,推广到较幼女更为成熟的已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性的场合无疑更为适宜。
认为本罪针对特殊职责人员提高了低龄未成年女性的性同意年龄、“无论是否同意”都要追究刑事责任,否定真实有效的同意对犯罪认定的作用,等于是将低龄未成年女性不区分情形地“被害化”“客体化”,副作用显而易见。
上面的论断可能会被批评为过于理想化和“何不食肉糜”式的不切实际:
我们还有那么多的孩子们终日在为温饱发愁,奢谈和空谈性自主权利不会真正保护到她们,反而会使得她们容易被利用、收买和算计。
针对这样的可能批评,本文强调如下三点:
1.刑法教义学的研究不应完全排斥社科法学(法社会学)的研究,从法律规范实施效果的角度检验该种规范的规制范围同样必要。
即便认为刑法教义学是一个封闭自洽的系统,其内部对于被害人的权利保护也不但需要兼顾行为人的人权保障,还需要确认是否属于真正刑法意义上的被害人、是否有刑法上值得保护的利益实质性受到侵害或者威胁。
而且,如果一种新增设的刑法规范的文义解释会导致法网过宽、殃及无辜乃至事与愿违,则对其进行目的论限缩完全符合刑法教义学的自身逻辑。
2.无论是将“性自主权”理解为规范性概念还是事实性概念,不容忽视的都是,低龄未成年女性虽未成年且低龄,但毕竟有别于幼女;一部分此年龄段女性在为生活发愁这一点自应承认,但同样不容否认的是,另一部分此年龄段的女性接受了较多来自外部的信息和影响,有了自己的感受、判断和要求。
法律可否为了一部分人的利益而完全不顾另一部分人的感受?
3.是将未成年女性一概当作“孩子”、从“家长”的角度考虑问题,还是一定程度上将她们视为“大人”,这是个立法政策选择问题。
必要的家长主义立场是可以接受的,但是,为了避免以刑法推动道德或者是以刑法干涉内心,能够接受的,应该是软家长主义而非硬家长主义,对此,需要下文专门述及。
(四)女性自愿、家长主义与本罪成立
一种代表性主张认为,即便是低龄未成年女性主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系,行为人仍然构成本罪;本罪的保护法益仍然是低龄未成年女性的性自主决定权,只不过,一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念,并不具有绝对性。
自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”,对于没有该种能力的人(包括无责任能力的人及责任能力受到限制的人)而言,从缓和的刑法家长主义出发,为了保护其本人的利益,在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。
本文认同上述论者关于本罪保护法益是低龄未成年女性性自主权的见解(下节详述),但并不认可其在此之上得出的一些具体结论。
第一,“自主决定权受到一定限制,不能自主决定”,并不等于其性自主权就现实地受到侵害。
特殊职责产生的监护等关系只是类型性地、一般性地影响了低龄未成年女性对同意与否的自主判断,并不等于双方之间的性关系就必定实际侵犯了女性的性自主权,不代表着低龄未成年女性的同意是无关紧要、可有可无的。
第二,问题的关键是要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”。
诚然,即便是女性表面主动也可能是基于“识时务”“不吃眼前亏”等原因,从而仍是在不平等地位前提下发生的性关系,同意是表面的;但是,在确实是双方两情相悦、水到渠成地发生性关系,男性一方的特殊身份对于性关系之发生无足轻重的场合,就仍能肯定双方的性关系是在平等基础上“合意”发生的,只涉及道德上是否值得谴责,无关性自主权的侵犯,反而是在肯定低龄未成年女性具有性自主权的前提之下,该种权利正常行使的体现。
第三,从家长主义角度和高度证成本罪的立法正当性有助于问题的深化。
不过,家长主义有硬家长主义和软家长主义之分,按照范伯格的说法,“两者最重要的区别在于单方情形中行为人的自愿性以及双方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。
硬家长主义认同,为保护其免受自愿选择的损害,刑事立法即使违背某人意愿,亦是必要的。
如我们所见,该原则无视双方情形中自由且知情的同意,亦无视单方情形中的充分自愿选择。
以‘为了他们好’而将己见强加于人,这当然非常适于被标签为‘家长主义’”。
按照这一标准,上述论者一方面肯定低龄未成年女性具有性自主权,另一方面又否定其“自愿”的性自主权行使可以阻却犯罪成立,实则正是范伯格所说的硬家长主义,已然超出了论者所谓的“缓和”的家长主义的范畴。
在与特殊职责者的关系中,虽然低龄未成年女性的性自主权行使受到某种类型性的影响,但仍然存在自主决定与对方发生或者不发生性关系的权利——论者也正是基于这一点而将性自主权作为本罪保护法益——既然如此,就更应该肯定其可能的真实意愿及违背真实意愿的保护。
可以说,本罪的立法正当性即便需要借助家长主义名义,也只能是软家长主义——软家长主义认为国家有权防止自我损害行为,但仅当该行为是非自愿的,或者若不考虑该行为是否自愿,则干涉应该是暂时的。
故此,论者的上述论证难以自立。
三、本罪法益内容及犯罪类型
从本罪规定的位置来看,任何试图从社会法益角度出发寻求本罪处罚根据的努力,例如将本罪的保护法益理解为负有特殊职责人员的“职责”、义务及该“职责”、义务背后所蕴含的“性伦理”“性禁忌”“性道德”,或者是认为本罪的保护法益是所谓优生优育这一社会利益,都面临着与体系解释的应然结论相冲突的批判。
作为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章的新增犯罪,终究要从“公民人身权利”中寻找本罪法益。
将之理解为笼统的“未成年女性的身心健康”既不确切也不充分,对于涉及性的犯罪,除了强奸罪、本罪、强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪分别规定于分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中之外,尚有第301条的聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪这些扰乱公共秩序罪,以及“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”一节中的各种犯罪,这些关于性风俗、性秩序的专门犯罪被规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中,反过来证明,《刑法》第236条之一的本罪罪名,应该是公民人身权利之中与性有关的内容。
但是,将本罪保护法益定义为“未成年女性的性权利”或者是“未成年女性的性的不可侵犯性”,都属于含义含混、宏大而空泛,对于界定本罪的成立范围并无多少实益,同样不足取。
对本罪的保护法益,应该从其性犯罪的属性出发进行理解。
(一)本罪保护法益是低龄未成年女性的性自主权
1.性自主权是我国性犯罪的共通法益
世界各国刑法对性犯罪的规定及其解释,就是从将其理解为对社会的犯罪或是对男权社会中男性的犯罪演进到对女性个人的犯罪,从对于女性人身的犯罪再到对于女性自由意志犯罪的过程。
这个过程既是女性独立地位增强和自主意识日益提高的过程,也是性犯罪规定更加文明、人道和个体化的过程。
由于对性权利的侵害完全可能利用非暴力手段进行,“违背妇女意志”逐渐成为强奸罪的本质特征得到确认,而“妇女意志”是妇女关于性交行为的意志,也就是性自主权。
在强奸犯罪本质从暴力胁迫向单纯的意志违背的变化过程中,性犯罪的保护法益也从身体、名誉这样的具体人格权演变成了自由权。
我国现行刑法之中虽然并无明确的“性自主”用语,但从立法者对于侵犯公民人身权利犯罪的排列顺序来看,将强奸罪、强制猥亵罪以及本罪排在针对生命、健康的犯罪之后、针对自由的犯罪之前,意味着性自主权是一种独立且具有重要刑法价值的个人法益。
性自主权作为“自然人自主决定是否和何时、以何种方式与他人发生性关系,以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利”,在女性遭受“性客体化”“性工具化”等性别歧视的语境下,对之予以强调具有恢复女性平等性主体地位的重要意义。
“性自主”的实质是与他人形成合意的意志能力,核心是主动表达性意愿的能力和接受或拒绝他人性意愿的能力。
性自主权的内容,包含拒绝权(对于他人无论善意或恶意的性要求,均可拒绝而无需任何理由)、自卫权(任何人对于指向自己之性侵害皆有防卫之权利)、选择权(任何人均享有是否进行以及选择如何进行性行为之权利)、承诺权(任何有承诺能力之人对于他人提出之性要求,有不受干涉而得完全依自己意愿作出是否同意之意思表示)等内涵。
而且,承诺权与选择权可以合称为支配权,拒绝权与防卫权(反抗权)可以合称为维护权,支配和维护共同构成“性自主”的两个维度。
性自主权作为人身权的重要内容之一,如同名誉、人身自由等一样,是“人之所以为人”的重要属性。
所以,性自主权是与生俱来的、任何单位和个人都不能改变的神圣不可侵犯的人格权。
即便是幼女或者精神病女性也同样具有性自主权中的维护权,只不过,她们由于认识能力尤其是意志能力方面的局限,在规范的意义上无法行使支配权(其承诺与选择被规范性地认定为无效),与其发生的性关系被拟制为对性自主权的侵害。
比较而言,这比(借助对弱势群体特殊保护的家长主义名义)直接在规范意义上完全否定幼女或者精神病女性的性自主权的做法更为妥当。
至于低龄未成年女性,其拥有性自主权更是理所当然了。
2.低龄未成年女性性自主权在特定关系中所受影响
相比于不具有特定关系的场合而言,特殊职责这一因素嵌入性合意的形成过程后,低龄未成年女性接受或者拒绝对方发生性关系之请求的意愿表达受到影响和干扰,其自由行使受到威胁。
特殊职责人员因其职责而对低龄未成年女性形成了特殊影响力,具体是指,特殊职责人员对于低龄未成年女性在衣食住行等经济方面的影响力、对其在生活上的教育、教养等的指导监督等精神方面的影响力。
这些影响力并不限于在某一特定场合发生性关系时直接影响低龄未成年女性是否同意的意思决定,也包括在低龄未成年女性对发生性关系有关的意思决定之前提的人格、伦理观、价值观的形成过程之中,一般性地、持续性地作用于相应未成年女性的意思决定,从而对其造成了威胁。
进一步说,存在特定关系的场合,低龄未成年女性由于处在被监护、被收养、被看护、被教育、被医疗的地位,常会遭受暴力、呵斥或者是其他一些不利后果,容易类型性地产生一种不安感,即若是不答应性行为的话,会遭受某种不利。
在与特殊职责人员的对应关系上,虽不能说特殊职责人员利用其影响力实施的行为造成未成年女性“不能抗拒”的状态(达到这种程度的场合,就能直接成立强奸罪),但通常也不能说是基于被害人的完全有效的同意。
而且,从被害人同意理论的角度讲,基于双方之间特殊关系,女性的表面同意未必是真实意思的表达,处在一种可能言不由衷、表里不一、难以拒绝、只能“同意”的状态,这种“同意”存在瑕疵,通常是一种不完全自愿的同意。
在这种特殊关系的场合,立法者鉴于低龄未成年女性性自主权之行使受到类型性影响的现实,专门规定了本罪,以刑罚来遏制该种权利受到影响的危险和实际损害。
(二)本罪应理解为对性自主权的抽象危险犯而非实害犯或行为犯
本文认为,本罪保护法益是低龄未成年女性的性自主权,犯罪类型是抽象危险犯。
不应将本罪理解为行为犯,即并非只要是特殊职责人员故意实施了与低龄未成年女性发生性关系的行为就一概构成本罪。
从法益侵害说的角度讲,一种行为的实施只有使法益受到实际侵害或者现实威胁才具备刑法上的违法性,将本罪直接理解为行为犯很大程度上会阻塞出罪渠道,不当扩大处罚范围。
也不应将本罪理解为针对性自主权的实害犯。
既然行为人并未直接利用其特殊职责所产生的身份优势而发生性关系或者没有证据证明如此,就不能认为低龄未成年女性的性自主权受到了完整的现实侵害。
负有特殊职责人员与相对应的低龄未成年女性发生性关系的场合,立法者推定其利用了特殊职责所形成的身份优势,从而具有侵犯未成年女性性自主权的危险,这种危险是一种抽象的类型性危险,属于不成文的构成要件要素。
将本罪理解为抽象危险犯的实益包括如下几点。
①将本罪保护法益理解为低龄未成年女性性自主权的观点本身并不稀奇,毋宁说是较为正统的理解,关键是其具体说明,即本罪法益侵害的具体形式。
将本罪理解为对性自主权造成的一种抽象危险而非实际损害,无疑是一种实质性的、具有说服力的理由,据此,可使得女性性自主权是本罪法益的观点得以夯实。
②抽象危险犯类型是对性自主权刑法保护的早期介入,据此可通过刑罚的一般预防功能,实现对性自主权的类型性、预防性保护。
③将本罪理解为抽象危险犯,能够解释立法者缘何为本罪配置了较低法定刑,厘定本罪与强奸罪之间的界限(后文详述),顺畅回答“为何性侵的是未成年女性反而不如普通强奸处罚更重”的疑问。
④在性行为确实没有侵害女性性自主权之危险的例外场合,即在低龄未成年女性确实真实自愿地与对方发生性关系时(尽管所占比例较少,但不能否定其存在),可以在教义学框架内通过反驳危险之存在而出罪,从而在实体上保障被告人的权利,兼顾行为人和被害人之间的价值平衡。
⑤可以达成举证责任的合理分配,符合诉讼经济原则。
公诉机关只要完成对本罪中身份(特殊职责人员)、行为(行为对象、行为内容)、故意等要素的证明即可,被告方则承担反证危险不存在的责任,这并非将本应检察官承担的举证责任转嫁给被告方,
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