期末考试考点.docx
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期末考试考点.docx
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期末考试考点
法律关系的客体:
物、行为、人格利益、智力成果。
代理的法律特征:
代理行为是民事法律行为、代理人以被代理人的名义为民事法律行为、代理人是代理权限内独立向第三人为意思表示、代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。
《合同法》第四十八条第二款规定,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
一旦本人拒绝追认,无权代理行为就确定地转化为无效民事行为,由各方当事人按照过错程度承担法律责任。
诉讼时效为一年:
身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的商品未声明的、延付或拒付租金的、寄存财物被丢失或毁损的。
最长诉讼时效为20年。
《诉讼法》第五条规定:
当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。
国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
所谓普通合伙人,是指在合伙企业中对合伙企业的债务依法承担无限连带责任的自然人、法人和其他组织。
国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。
有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产,但应当提前30日通知其他合伙人。
除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。
但都要承担无限连带责任。
中外合资经营企业亦称股权式合营企业。
它是由外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或者其他经济组织,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内的,由双方共同投资、共同经营,按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。
在中外合资企业中,外国投资者的出资比例一般不得低于注册资本的25%。
外商投资企业合同中规定一次性缴付出资的,投资方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清:
合同中规定分期缴付出资的,投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
合营企业的投资总额,是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和,由注册资本与借款构成。
投资总额300万美元以下,注册资本至少7/10;300万美元至1000万美元,至少1/2,其中,在420万美元以下的,不得低于210万美元;1000万美元至3000万美元的,至少2/5;其中在1250万美元以下的,不得低于500万美元;在3000万美元以上的,至少1/3,其中3600万美元以下的,不得低于1200万美元。
中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时,合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的,外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资:
在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上,在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例;经财政税务机关审查批准,外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资;经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。
有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币3万元。
公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司的注册资本的30%。
根据《公司法》规定,公司章程的修改必须经过股东会,并且应当经过代表2/3以上表决权的股东通过。
根据《公司法》规定,代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当在两个月内召开临时股东会议。
以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。
股东大会分为年会与临时大会。
股东大会年会应当每年召开一次。
上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。
股份有限公司董事会的成员为5至19人。
根据《公司法》规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。
根据《证券法》规定,股票发行有下列情形之一的,为公开发行:
向不特定对象发行证券;向累计超过200人的特定对象发行证券;法律、行政法规规定的其他发行行为。
根据《证券法》规定,向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销。
为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买卖该股票。
为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。
发行公司债券,应当符合以下条件:
股份有限公司的净资产额不低于3000万元,有限责任公司的净资产不得低于人民币6000万元;本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期期末净资产额的40%;金融类公司的累计公司债券余额按金融企业的有关规定计算。
通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告。
在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让。
收购行为完成后,收购人与被收购公司合并,并将该公司集散的,被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
收购行为完成后,收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,并予公告。
《企业破产法》对无效行为规定:
“涉及债务人财产的下列行为无效:
为逃避债务而隐匿、转移财产的;虚构债务或者承认不真实的债务的。
”
《企业破产法》规定:
“人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:
无偿转让财产的;已明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供财产担保的;对未到期的债务提前清偿的;放弃债权的。
”
《企业破产法》规定,债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过三个月。
债权人会议是依召集方式活动的决议机关。
第一次债权人会议由人民法院召集,自债权申报期限届满之日起15日内召开。
和解申请只能由债务人一方提出。
债务人可以依法直接向人民法院申请和解,也可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前,向人民法院申请和解。
申请和解的原因是债务人发生破产原因。
债务人申请和解,应当提出和解协议草案。
破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。
自破产程序终结之日起满两年仍不能领受分配的,人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
物权是指权利人依法对特定的物享有直接分配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
根据《物权法》规定,不懂产权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
根据《物权法》规定,为了保障不动产买卖合同中买受人的合法权益,专门规定了预告登记。
当事人签订买卖房屋或者其他不动产权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分改不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债券消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。
征收和征用的主题都是国家,都是为了公共利益的需要,也均是强制性的。
但两者有区别:
法律效果不同。
征用需返还;征收不存在返还问题。
适用对象不同。
征收是针对不动产,不包括动产;征用则包括动产和不动产。
适用条件不同。
征用必须是为了抢险、救灾等紧急需要
登记是抵押权的设立条件。
根据《物权法》规定:
以建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。
清偿顺序:
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
债权人在其债权没有得到清偿时,有权留置债务人的财产,并给债务人确定一个履行期限。
根据《物权法》规定,该履行期限应该在两个月以上。
自留置之日开始之时起,留置权人就享有收取留置物孳息的权利。
根据《合同法》规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
假借订立合同,进行恶意磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;有其他违背诚实信用原则的行为。
可撤销合同:
因重大误解所订立合同;因为显失公平所订立合同;一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
无效合同:
一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;以合法形式掩盖非法目的所订立的合同;损害公共利益的合同;违反法律、行政法规,强制规定的合同。
根据《合同法》规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以主张行驶不安抗辩权,终止履行合同:
经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
根据《合同法》规定,撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行驶。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
上述规定中的“5年”,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
担保合同无效的法律责任。
主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1、2。
主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错则不承担民事责任;担保人有过错的,应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。
担保追偿,人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
当事人可以在合同中约定保证期间。
如果没有约定的,保证期间为6个月。
在一般保证场合,债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。
保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
定金的效力表现:
定金一旦交付,定金所有权发生转移。
给付定金一方不履行约定的债务的,无权有求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
在延迟履行或者有其他违约行为时,并不能当然适用定金罚则。
当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。
因不可抗拒力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
不得同时要求适用违约金和定金条款。
经常项目,通常指一个国家或地区对外交往中经常发生的交易项目,包括贸易收支、服务收支、收益和经常转移,其中贸易及服务收支是最主要内容。
资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、非生产及非金融资产的收买或放弃、直接投资、证券投资、衍生产品投资及贷款等。
在资本项目下发生的外汇,即资本项目外汇。
汇兑的退汇,汇入的银行对于收款人拒绝接受的汇款,应立即办理退汇。
汇入银行对于向收款人发出收款通知,经过两个月无法交付的汇款,应主动办理退汇。
根据《支付结算办法》规定,托收承付结算每笔的金额起点为1万元,新华书店系统每笔的金额起点为1000元。
承付,验单付款的承付期为3天,从付款人开户银行发出承付通知的次日算起(承付期内遇法定休假日顺延)。
验货付款的承付期为10天,从运输部门向付款人发出提货通知的次日算起。
付款人开户银行对逾期未付的托收凭证,负责进行扣款的期限为3个月(从承付期满日算起)。
银行结算账户专用存款账户的用途:
单位银行卡账户的资金必须由其基本存款账户转账存入,该账户不得办理现金收付业务。
财政预算外资金、证券交易结算资金、期货交易保证金和信托基金专用存款账户,不得支取现金。
收入汇缴账户处向其基本存款账户或预算外资金财政专用存款户划缴款项外,只收不付,不得支取现金。
持票人对前手的追索权,在被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。
持票人对前手的再追索权,自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月内。
根据《票据管理实施办法》规定,付款人或者代理付款人自收到挂失止付通知书之日起12日内没有收到人民法院的止付通知书的,自第13日起,挂失止付通知书失效。
根据《票据法》规定,汇票的绝对应记载事项:
表明“汇票”的字样;无条件支付的委托;确定的金额;付款人名称;收款人名称;出票日期;出票人签章。
根据《票据法》规定,见票后定期付款的汇票,持票人应当自出票日起1个月内向付款人提示承兑。
根据《票据法》规定:
见票即付的汇票,自出票日起1个月内向付款人提示付款;定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票,自到期日起10天内向承兑人提示付款。
如果持票人未在上述法定期限内为付款提示的,则丧失对其前手的追索权。
根据《票据法》规定,持票人应当自收到被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明之日起3日内,将被拒绝事由书面通知其前手;其前手应当自收到通知之日起3日内书面通知其再前手。
根据《票据法》规定,本票的相对应记载事项:
付款地;出票地。
根据《专利法》规定,所称发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
一般具有以下特征:
发明人或者设计人为自然人;发明人或者设计人的认定不受其民事行为能力的限制;发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造,属于职务发明创造。
专利权的客体,也成专利法保护的对象,是指可以获得专利法保护的发明创造。
我国《专利法》规定的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
根据《专利法》规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;他人未经申请人同意泄露其内容的。
发明专利申请的审查批准:
初步审查;申请公开;实质审查;授权决定。
发明专利申请自申请日起3年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。
根据《专利法》规定,发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请之日起计算。
根据《商标法》规定,下列标志不得作为商标使用:
同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志建筑物的名称、图形相同的;同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;同"红十字"、"红新月"的名称、标志相同或者近似的;有民族歧视性的;夸大宣传并带有欺骗性的;有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的;县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。
但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
根据《商标法》规定,下列标志不得作为商标注册:
仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;缺乏显著特征的。
根据《商标法》规定,注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。
注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给于6个月的宽展期。
根据《反不正当竞争法》规定,禁止经营者从事以下不正当有奖销售行为:
采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。
从经济分析的角度,纵向垄断协议具有以下积极效果:
减少“搭便车”;克服销售商加价,提升消费者福利;改善售后服务;有利于经营者的市场进入。
可能造成的不利影响:
促成价格卡特尔;导致市场进入障碍。
《反垄断法》规定的经营着市场支配地位推定标准:
一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的,即可推定为具有市场支配地位;两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的,或者三个经营者在相关市场的市场分和合计达到3/4的,这些经营者被推定为共同占有市场支配地位。
对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时,其中有的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
根据《反价格垄断规定》,因下列情形而进行的低于成本价格销售均为正当:
降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期即将到期的商品和积压商品的;因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的;为推广新产品进行促销的;能够证明行为具有正当性的其他理由。
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