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论我国海外投资保护制度中代位权的完善
论我国海外投资保护制度中代位权的完善
摘要
海外投资保险是出口企业防范海外政治风险的一种有效手段,我国海外投资在迅速发展的同时,也面临着日益突出的投资风险,其中投资者需要首要关注的风险应是政治风险但当前我国的立法还有很多不足。
建立和完善我国海外投资保护制度,需从国内法保护和国际法保护两方面出发。
而其中的核心便是思考代位求偿的理论依据,立法模式,以及争端解决方式。
关键词:
海外投资,投资保险,代位取偿
一、中国海外投资的现状及保护的不足
“走出去”和“引进来”相结合,是我国对外开放新阶段的重大战略举措。
对外投资和吸引外资是中国融入世界经济、参与国际竞争的主要方式,也是必然选择。
投资保险作为各国政府普遍采用的促进本国海外投资和吸引外商投资的政策性金融工具,在中国正在日益发挥着重要作用。
近年来,全球跨国投资热,我国对外直接投资也迅猛发展。
我国从1999年开始实施“走出去”战略以来,对外投资的步伐明显加快,2008年全面爆发的金融危机更为中国“走出去”带来新的机遇。
2007年我国非金融类对外直接投资达到187.2亿美元,截至2010年11月,中国企业对外直接投资累计超2800亿美元,居全球第15位。
目前,我国对外直接投资形势呈现出以下几个特点:
一是对外投资仍以新建投资为主,但国内有竞争力的企业开始更多地采用收购兼并方式;二是我国对外直接投资的主体仍是国有企业,但民营企业也占到三成;三是自然资源领域的对外投资增长较快,特别是石油天然气以及各类矿产行业的投资表现强劲;四是投资自由化仍在全球范围内继续,但部分国家出现保护主义抬头趋向;五是与跨国直接投资相关的国际协议不断增多的投资者需要面对迅速演变的多层次、多方面的规则体系,这成为中国企业对外投资的一个挑战。
海外投资保险是出口企业防范海外政治风险的一种有效手段,目前我国的海外投资保险机构是中国出口信用保险公司,当投保企业在海外遭遇承保风险后可向出口信保公司索赔,出口信保公司理赔后代位取得出口企业向负有责任的东道国追偿的权利。
海外投资保险代位权是海外投资保险制度的核心,“国际性”与“公法性”使其区别于一般保险代位权,同时也使其行使依据更为复杂,属人管辖、国民待遇、主权让渡等国际法理论在实践中成为其理论依据。
在新形势下,我国应当分析海外投资保险机构行使代位求偿权的法律依据和争端解决方式,尽快建立起海外投资保险的完善立法模式,充分发挥其保障功能,进一步激励我国的海外投资。
二、中国海外投资保护的现状及不足
我国关于境外投资的立法不仅包括对境外投资的宏观政策,还包括各具体方面的文件,如关于投资体制改革的文件关于境外投资企业设立的文件有关境外国有资产管理的办法,这样的立法模式存在着很多缺陷。
首先,我国对外投资立法层次不高,立法严重滞后。
我国尚未出台一部对外投资法律,规范对外投资活动的多是国务院颁布的行政法规和规章,而且现有的一些行政规章存在空白的情况,缺乏权威性和透明度。
其次,我国对外投资的国内立法与国际立法不协调我国海外投资国际立法不仅效力高于国内立法,但我国在“投资者的规定”上过于狭窄,没有专门的政治风险承保机构,且缺乏对国际立法在国内适用的规定。
最后,我国海外投资立法内容不完善。
对外投资法规对境外投资主体的规定过窄,规定的对外投资申请者的条件过于笼统,且审批内容过于简单。
中国出口信用保险公司是负责承保我国海外投资的主要保险机构。
中国信保的主要任务是积极配合国家金融政策,通过政策性出口信用保险手段,支持货物技术和服务等出口,支持中国企业向海外投资,为企业开拓海外市场提供收汇风险保障。
然而,没有一部完善的对外投资法的支持,没有一套完备的对外投资保险制度的运作,仅靠国务院颁布的相关行政法规和规章以及中国出口信用保险公司的承保,无法有力地保护我国快速增多的对外投资企业及项目。
建立健全我国海外投资保护制度,不仅要依靠国内法的保护,还要依靠双边条约与国际条约的保护。
首先应建立一部完善的海外投资法,并建立完备的海外投资保险制度;其次要与更多的东道国签订双边协定,并充分利用我国加入的国际条约保护我国投资者的利益;最后还需要企业自身加强防范。
首先完善我国海外投资法律体系,我国急需建立一部统一全面的海外投资法,应对我国海外投资作出宏观的指导性规定,确定海外投资的审批和管理办法,要确定对外资企业的保护。
其次建立海外投资保险制度,外投资保险已被公认为是当今促进跨境投资和保护国际投资的通行做法和有效制度我们也应结合我国海外投资的需要进一步完善我国的海外投资保险制度。
最后应该是大趋势,国际法的保护——双边和多边的条约保护。
及时与资本输入国签订双边投资担保协定,从《多边投资担保机构公约》和《解决国家与他国国民间投资争端的公约》中寻求国际法律保护。
《多边投资担保机构公约》规定了资本输出国的权利和义务,主要在投保方面对投资、投资者、东道国的资格、保险级别和限度加大了规定。
《解决国家与他国国民间投资争端的公约》和“解决投资争端国际中心”为解决一缔约国与其他缔约国企业或国民之间投资争议提供了调解和仲裁的便利。
我国应充分利用国际公约保护我国海外投资者的利益。
三、海外投资保险制度中的核心问题——代位权
(一)代位赔偿制度
作为海外投资保险制度的核心内容,代位权是联系投资母国与东道国的纽带与桥梁,是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面,由私法机制向公法机制转化的重要步骤。
所以,我们要在完善投资制度的过程中,着重强调代位权的立法依据,立法模式以及思考什么才是最适合中国海外投资保险的代位求偿方式。
代位求偿制度代位求偿是指在财产保险中,保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后,在其赔付限度内取得被保险人对负有责任的第三人索赔权利的一项保险制度。
代位求偿在海外投资保险特殊语境下,有三层含义:
1,代位求偿的主体从“保险人”特定化为“海外投资保险机构,”负有责任的第三人特指“东道国政府”。
2,代位求偿的前提从“第三人负有责任”细化到海外投资保险领域,就是东道国政府违反特许协议或实施违法行政行为。
3,代位求偿的依据是《华盛顿公约》双边投资协或东道国法律;争端解决方式包括通过ICSID或其他国际争端解决方式,以及东道国内国救济。
(二)海外投资保险机构代位求偿权的行使
行使代位求偿权的主体是投资者母国海外投资保险机构,实践中,通常是指投资者母国政府机构或公营保险公司。
而代位求偿的相对义务人则是东道国政府!
可见,在海外投资保险特殊语境中,代位求偿权的行使主体及其相对义务人都具有浓厚的国家色彩。
为了保护对外投资,母国动辄搬出各种条约和国际习惯规则,给东道国施加压力或索性政治化其代位求偿争端。
另一方面,东道国出于维护国家主权的需要,对此常持谨慎排斥态度。
一些发展中国家认为,跨越国境的外国海外投资保证机构的代位求偿权是东道国主权的对立物,并且,这种代位求偿权使资本输入国与外国投资者之间的争端转变成为资本输入国与资本输出国两个主权国家之间的争端,这在政治上是相当危险的。
1.海外投资保险代位权的法理依据
属人管辖原则,国家主权可以表现为属地管辖权,也可以表现为属人管辖权。
东道国可以依据属地管辖权在其境内颁布禁兑令或对其境内财产实施征收或国有化措施。
国籍的一个正常重要功能是,在与一国有充分联系的国民和法人受到他国的伤害或损害时确定该国的法律利益。
这也是投资母国行使外交保护的法理所在。
国民待遇原则国民待遇原则是指“依据国际法,每一个国家至少必须允许外国人在人身和财产安全方面和本国人民在法律面前平等”。
实践中,多为发达国家的投资母国尤其强调国民待遇原则的重要性,其意志直接体现在BITS中的国民待遇条款。
发展中国家的东道国对国民待遇原则则采取保留的态度。
东道国为抵制投资母国无限制的国民待遇要求,发展出卡尔沃原则。
主权让渡原则。
主权让渡是经济全球化与传统国家主权理论碰撞的产物。
传统的国家主权观点认为国家主权是主权国家在其领土范围内拥有最高的、排他的权利,即“绝对主权”。
进入20世纪,国际交往的日益密切使得国家间的互相依存日益增强,“绝对主权”开始受到学者的质疑,而逐渐被“相对主权”所取代。
“相对主权”产生的重要因素之一是国际社会大量双边或多边条约的出现,主权国家通过自愿订立多边或双边条约来限制其主权,从而实现主权的让渡。
在国际投资法领域,由于多边投资协定的作用有限,所以主权让渡主要以订立双边条约的形式实现,即东道国通过与投资母国在BITS中订立“保险代位权”的条款来让渡部分国家主权。
2,各国关于海外投资保险中代位求偿的立法模式
对于代位求偿权的法律依据,也就是所谓的立法模式,目前国际上有两种:
一是以美国为代表的双边保证机制,即海外投资保险以母国与东道国签订“双边投资保证协定”为前提;另一种是以日本为代表的单边保证机制,即单凭国内法适用,不以双边条约为前提。
以下介绍美国、德国、日本这三个发达国家的代位求偿立法模式:
美国BITS模式。
美国是海外投资保险的鼻祖国。
二战结束后,美国开始实施“马歇尔计划”,于1948年创设了海外投资保险制度,并于1971年设立海外私人投资公司(OPIC),承担美国私人海外投资保证和保险业务。
OPIC承保业务的前提条件之一是投保人进行投资的东道国必须与美国签署BITS,并订有专门的代位权条款。
美国模式的优点在于通过BITS改善发展中国家的投资环境,从而达到投资者及其保险人的预期,降低投资风险与成本。
同时以条约为依据,使政治风险得以通过法律手段化解,避免经济问题政治化。
德国模式:
以制定BITS为主,辅之以外交保护模式。
德国实行政府与国营公司共同经营海外投资保险业务的模式,即PWC德国复审股份公司和黑尔梅斯信贷担保股份公司作为德国联邦政府的代理人,承办德国海外私人投资保险业务。
承办公司对投保人提出的投保申请初审同意后,呈交由联邦经济部、财政部、外交部以及经济合作部的代表组成的“部际委员会”审批。
同时,德国也非常重视BITS在海外投资保险中的地位和作用,原则上要求投资者需向与德国签署BITS的国家进行投资,但这并非投资者取得投保资格的必要条件。
如果部际委员会作出评估,认为投资东道国国内投资环境较好,可以做出承保的例外许可。
德国模式的优点在于将整体与个案、原则与特殊完美结合,既保障了国内投资者的海外投资需求,也平衡了国内海外投资保险机构的风险。
因此有学者认为这是海外投资保险代位权最有效的模式。
日本模式:
外交保护模式。
日本海外投资保险制度始于1956年,并以《贸易保险法》为依据,将“以存在BITS作为承保要件”予以剔除,由国内海外投资保险机构依据外交保护原则行使代位权。
日本模式的优点在于海外投资保险制度的适用范围不受限制,任何投资者都可以享受国家保护,不会出现保险空白,有利于促进本国海外投资的发展。
而三种模式的缺点分别是:
首先,美国缺点在于内容有限。
BITS多为美国政府与东道国就OPIC方案如何予以操作的程序性协定,而未对OPIC方案如何具体操作做出协定。
覆盖范有限;BITS需要投资母国与东道国主要针对双方关注的议题逐一开展双边谈判,难免存在内容设计上的缺失。
此外,由于美国展开双边谈判的对象有限,无法覆盖所有投资项目,未能覆盖的投资者由于不具有投保资格,其风险也因此无法得到保险机构的分担。
制定耗时;条约制定过程是主权国家权利让渡的过程,双方都试图通过谈判使其利益最大化,而东道国与投资母国的利益必然发生冲突,因此条约谈判过程又是各国妥协与退让的过程,而这一过程注定立即完成。
其次,德国模式的缺点在于正是由于存在例外的空间,因此如何把握特殊,是对审批机构的效率、审批人员的素养的极大的考验。
最后,日本模式的缺点即为:
加重了国内海外投资保险机构的负担。
一旦发生保险事故,即政治风险发生在未与日本订立BITS的国家或地区,国内海外投资保险机构在对投保人作出赔付后,其代位权的行使可能由于东道国政府基于国际法和国内法的各种抗辩而难以实现,容易使经济问题政治化,不利于国家外交政策的全面实施。
3,我国海外投资保险代位权立法模式的选择
我国在2001年成立了中国出口信用保险公司,专门承办政策性信用保险业务,其中其开发的“投资保险”产品将汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、政府违约等风险都纳入承保范围。
但其设计的条款及《投资指南》却忽略了作为海外投资保险制度核心内容的代位权。
代位权直接关乎承保机构的正常运作,是整个海外投资保险制度得以存续的基础。
通过上述对于发达国家关于海外投资保险代位权不同立法模式的比较,笔者认为美国模式比较适合我国目前的国情。
与日本的外交保护模式相比,制定BITS模式既符合国家的利益,也能够更好地保护投资者的权益。
如前所述,外交保护模式的缺点是经济纠纷政治化,国家过多介入私人纠纷,不利于国家外交关系的正常开展。
因此,如果将海外投资纳入外交保护,一方面必将牵扯国家过多精力,而如果外交保护无法实现,国内海外投资保险机构作出赔付后,国家必定要予以部分财政支持,因而又占用国家过多资金。
另一方面,外交保护模式也不利于充分保障投资者权益。
由于外交保护受到“国际连续原则”、“用尽当地救济原则”、“卡尔沃原则”等诸多因素的限制,因此依靠外交保护行使代位权必定耗时耗事,投资者将无法获得充分及时赔付的制度保障。
较之外交保护模式,采取BITS模式更利于代位权的顺利行使。
如果东道国与我国签订的BITS中订有代位权条款,根据条约必守原则,东道国慑于违约可能产生的国家责任,自愿让渡部分主权,允许我国海外投资保险机构对其行使代位权,从而保障投资的权益。
德国模式不适合我国国情由于德国模式在全面覆盖本国海外投资的基础上又设有BITS的保障,因此可以称之为最完美的模式。
但这种“完美”的模式并不适合当前我国的海外投资保险现状。
由于德国模式实行承保机构与审批机构相互独立的机制,审批机构在审查特殊投资者是否具有投保资格时,会借助于来自于会计师事务所、银行、商业协会等专家的智力支持,从而保障审查的效率和质量。
而我国目前仍无法具备相当的条件,因此不适合采取德国模式。
我国海外投资与发达国家相比还欠成熟,需要国家予以规范和指引,制定BITS模式已成为海外投资保险代位权立法的一种发展趋势。
BITS越来越为广大投资母国与东道国所接受,成为规范海外投资保险代位权的主要法律依据。
从我国目前签署的BITS来看,大多包含代位权条款,如我国与罗马尼亚《关于相互促进和保护投资的协定》第6条就规定:
“如果缔约一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向其投资者支付了款项,缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和义务的代位。
”此外,我国参加的多边投资保护协定《MIGA公约》也规范了代位权条款,因此我国完全具备通过BITS中的代位权条款实现海外投资保护的现实基础和法律依据。
我国的海外投资与发达国家相比起步较晚,海外投资保险法制仍未得到充分重视,海外投资保险代位权的立法模式仍不明确。
近年来,我国海外投资日益活跃,金融危机更为其注入新的需求。
海外投资保险代位权作为国内企业和个人进行海外投资的实践与寻求母国的保护间的桥梁作用应充分予以发挥。
无论从我国的海外投资发展现状进行考量,抑或从海外投资立法本身的发展趋势来看,BITS模式无疑是现阶段我国海外投资保险代位权立法模式的最佳选择。
(三)、代位求偿争端的解决方式
1.东道国救济。
基于代位求偿争端的内国属性,并出于对国家主权的尊重,"国际投资实践中大多数国家处理这类争议的做法,仍是首先在东道国依司法途径解决,只有在遇到司法拒绝时才可诉诸国际仲裁,此即用尽当地救济原则这种方式有利于调查取证,方便争端的解决,并充分保障了东道国的主权,避免了争端的外部化国际化和政治化,有效防止了西方国家凭借经济强势推行所谓的国际标准。
可见,东道国救济对于争端的解决具有重要意义,西方国家长久以来对此抱有不信任的成见,意图完全排除东道国的司法管辖,直接寻求外交保护国际仲裁或外国法院诉讼,这无疑是错误且有害的!
只有在东道国拒绝司法时,海外投资保险机构母国才能行使外交保护。
2.国际仲裁
为彻底消除外国投资者对东道国法制的忧虑,发展中国家已不再坚持“用尽当地救济”,而给予对方更大的选择权,由投资者或海外投资保险机构自由选择解决投资争议的方式,国际仲裁已成为解决代位求偿争端的常见方式,或直接适用,或作为当地救济的补充。
例如1990年《中国与土耳其协定》规定适用协定规定的解决缔约一方与缔约另一方投资者之间投资争端的特设仲裁程序。
在国际仲裁中,ICSID作为国际投资领域一项重要的国际成果,为争端的解决提供了相对公正的平台,随着ICSID自身的不断完善,它很可能成为国家解决海外投资保险代位求偿争端的第一选择。
参考文献
余劲松.国际投资法[M].北京:
法律出版社,2003.
杨泽伟.主权论——国际法上的主权问题及其发展趋势研究[M].北京:
北京大学出版社,2006
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