第九章合同法.docx
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第九章合同法
第九章、合同法律制度
※知识点一:
基本理论(P360-363)
1.主体:
自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务关系的协议。
2.适用范围:
平等主体之间有关民事权利义务关系设立变更、终止的协议均在其范围婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,不适用《合同法》的调整。
※知识点二:
合同的订立(P363-367)
(一)订立程序
要约
即订约提议,指希望和他人订立合同的意思表示。
形式:
书面形式、口头形式、其他形式
条件:
⑴内容具体确定(数量、价格、日期)
⑵表明经受要约人承诺(要约人即受该意思表示的约束)
1.要约邀请
希望他人向自己发出要约的意思表示
⑴要约与要约邀请的区别
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示,不属于订立合同的行为;
要约邀请没有主要条款。
⑵要约的生效时间
要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统——数据电文进入该特定系统的时间;
采用数据电文形式订立合同,收件人未指定特定系统——数据电文进入收件人的任何系统的首次时间。
信件未载明日期的——信件发出时以邮戳上盖章时间为效。
⑶要约的撤回与撤销
撤回要约:
撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前∕同志与要约同时到达受要约人。
撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。
已经生效,要约的撤销。
撤销要约:
撤销要约的通知应在(受要约)人发出承诺前达到受要约人。
撤销要约是在要约未生效的情形下发生的。
法律规定的3种情形不得撤销:
要约人确定了承诺期限的;
以其他形式明示要约不可撤销的;
受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
撤回要约发生在要约到达受要约人之前;撤销要约发生在要约已经到达受要约的人,但受要约人尚未作出承诺的期限内。
表9.1
要约撤回与撤销的区别
撤回
撤销
发生的时间
发生在要约生效之前
发生在要约生效之后
对受要约人是否会造成伤害
不会对受要约人产生损害
可能损害受要约人
是否允许撤回或撤销
允许撤回
允许撤销,但法律另有规除外
⑷要约的失效
1拒绝要约的通知到达要约人;
2要约人依法撤销要约;
3承诺期限届满,受要约人未作出承诺;
4受要约人对要约的内容作出实质性变更;
5先生效后才有实效。
承诺
即接受提议,受要约人同意要约的意思表示,即受要约人在承诺期限内对要约表示完全同意的意思表示。
⑴承诺的期限
要约确定的期限称为承诺期限。
1以信件或电报作出的,承诺期限的——自信件载明的日期∕电报交发之日开始计算;
2以信件或电报作出的,信件未载明日期的——自投寄该信件的邮戳日起开始计算;
3以电话、传真等通讯方式做出的——自要约到达受要约人时开始计算。
⑵承诺生效时间
自通知到达要约人时生效
1承诺不需要通知的——根据交易习惯∕要约的要求作出的承诺的行为时生效;
2采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的——该数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达时间;
3采用数据电文形式订立合同,未指定特定系统的——该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为承诺到达时间
4承诺生效时合同成立。
⑶承诺的撤回
承诺人发出承诺后反悔的,可以撤回承诺。
条件:
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前∕与承诺通知同时到达要约人(即在承诺生效前通知到达要约人)
承诺不存在撤销。
⑷承诺的迟延与迟到
1迟延承诺:
受要约人超过承诺期限发出承诺的迟延的承诺视为新要约,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。
2迟到要约:
受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的迟到的承诺为有效承诺,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的除外。
⑸承诺的内容
1受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约;
2承诺对要约的内容做除非实质性变更的,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
除要约人及时表示反对∕要约表明承诺不得对要约内容作出任何
3变更的除外。
(三)合同成立的时间与地点
1.合同成立的时间
⑴承诺生效时合同成立(一般);
⑵双方当事人签字或盖章时合同成立(当事人采用形式订立合同的);
如双方当事人未同事在合同书上签字或盖章→以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
⑶当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以要求在合同成立之前签订确认书→签订确认书时合同成立。
若当事人未采用法律要求∕当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同;
当事人没有在合同书上签字盖章的,只要一方当事人履行了主要义务,对方接受的,合同任然成立。
2.合同成立的地点
⑴承诺生效的地点(一般标准);
⑵收件人的主营地(采用数据电文形式订立合同的);
⑶双方当事人签字或盖章的地点(当事人采用合同书形式订立合同的)。
(四)免责条款
合同当事人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。
双方当事人自愿订立的免责条款,尤其是事后订立的,法律原则上不加干涉;
事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的,法律规定其为无效。
合同中的下列免责条款无效:
1造成对方当事人身伤害的;
2因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
(五)缔约过失责任
当事人在订立合同中,因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效,给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。
给他人造成损失,应承担赔偿责任:
1假借订立合同,恶意进行磋商;
2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;
3当事人泄露或不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密;
4其他违背诚信原则的行为。
知识点三:
合同的效力(P367-369)
(一)合同的生效
指依法成立的合同,发生相应的法律效力。
1.生效时间
⑴原则上自成立时生效;
⑵法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照规定办理后生效;
法律、行政法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,但合同标的所有权及其他物权不能转移。
⑶当事人对合同的效力可以附条件或附期限。
附生效条件的合同,自条件成就时生效
附生效期限的合同,至期限届至时生效。
(二)效力待定的合同
指合同订立后尚未生效,须经权利人追认才能生效的合同。
1.类型:
⑴限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同;
经法定代理人追认后,该合同有效。
特别规定——相对人的催告权、善意相对人的撤销权:
1相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
2法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。
3合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
2.无权代理人订立的合同
⑴无权代理人——行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效率,由行为人承担责任。
⑵相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认;
⑶被代理人未做表示,视为拒绝追认。
⑷合同被追认之前,善意相对人有撤消的权利,撤消应当以通知的方式作出。
3.无处分权人订立的合同
无处分权人的处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后,取得处分权的,该合同有效。
※知识点四:
合同的履行(P369-372)
(一)合同的履行规则
约定不明时合同内容的确定规则
1.合同生效后,当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充→不能达成协补充协议的,按合同有关条款或交易习惯确定——仍不能确定的,下列规定确定:
⑴质量要求不明确的,按国家标准、行业标准履行——没有国家标准、行业标准的——按通常标准或符合合同目的的特定标准履行。
⑵价款或报酬不明确的——按订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或政府指导价的——按规定履行。
⑶履行地点不明确,给付货币的——在接受货币一方所在地履行;交付不动产的-在不动产所在地履行;其他标的——在履行义务一方所在地履行。
⑷履行期限不明确——债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
⑸履行方式不明确的——按有利于实现合同目的的方式履行。
⑹履行费用的负担不明确的——由履行义务一方负担。
(卖者)
合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
向第三人履行和由第三人履行
1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合规定——向债权人承担违约责任;
2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或履行债务不符合规定——债务人应当向债权人承担违约责任。
对于向第三人履行和由第三人履行,——并不将参与履行的第三人作为合同相对人对待,使其既不承担合同项下的义务,也不享有合同项下的权利。
中止履行、提前履行、部分履行
1.终止履行
债权人分力、合并或变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的——债务人可以终止履行或将标的物提存。
2.提前履行
⑴债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。
⑵债务人提前履行债务给债权人增加的费用——由债务人负担。
《合同法》规定,将提前履行作为借款人的一项权利对待属于提前履行的规则除外。
3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不得损害债权人利益的除外。
债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
(二)同时履行抗辩权
⑴双务合同的当事人应同时履行义务的,当事人互付债务,没有先后履行的债务,没有先后顺序的,应当同时履行。
⑵一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。
(三)先履行抗辩权
⑴双务合同中应当履行义务的一方当事人未履行时,对方当事人有拒绝对方请求履行的权利;
⑵先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;
⑶先履行一方履行债务不符合规定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
(四)不安抗辩权
双务和合同中应先履行义务的一方当事人,有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用,不能保证对待给付时,有暂时中止履行合同的权利。
主张不安抗辩权的当事人若没有确切证据中止履行的,则应当承担违约责任。
▲有确切证据证明有下列情形之一的,可以中止履行:
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
3丧失商业信誉;
4有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
⑴当事人行使不安抗辩权中止履行的,应当及时通知对方;
⑵中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
(五)代位权
债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权,危机债权人债权实现是,债权人为保障自己的债权,可以以自己的名义代为行使债务人的债权的权利。
1.行使的条件:
⑴.债权人对债务人的债权合法;
⑵债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;
⑶债务人的债权已到期;
⑷债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
2.代位权诉讼中的主体及管辖
⑴在代位权诉讼华中,债权人是原告,次债务人是被告,债务人为诉讼上的第三人;
⑵在代位权诉讼中,如果债权人胜诉的,由次债务人承担诉讼费用,且从实现的债权中优先支付;
⑶其他必要费用由债务人承担
3.代位权行使的法律效果
⑴经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消失;
⑵债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿的权利;
⑶在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
(六)撤销权
债务人实施了减少财产行为,危机债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。
1.成立要件
⑴债权人须以自己的名义行使撤销权;
⑵债权人对债务人存在有效债权(债权可以到期,也可以不到期);
⑶债权人实施了减少财产的处分行为。
1放弃到期债权,对债权人造成损害;
2无偿转让财产,对债权人造成损害;
3以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害。
且受让人知道该情形;
⑷债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。
3.行使的期限
自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
4.行使的法律效果
⑴一旦人民法院确认债权人的撤销权成立,债务人的处分行为即归于无效双方返还(即受益人应当返还从债务人获得的财产);
⑵撤销权行使的目的时恢复债务人的责任财产,债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。
5.撤销权诉讼中的主体与管辖
⑴在诉讼中,债权人为原告,债务人为被告,受益人或受让人为诉讼上的第三人;
⑵撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖;
⑶债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;
⑷第三人有过错的,应当适当分担。
※代位权与撤销权的区别:
代位权
撤销权
针对债务人的行为
消极行为(怠于行使到期债权)
积极行为(①债务人放弃到期债权;②无偿转让财产;③以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害。
且受让人知道该情形。
行使权力的时间
必须债权到期时
债权可以到期,也可以不到期
就债权人行使权利的结果是否行有优先受偿的权利
享有优先受偿的权利
无优先受偿权
费用的负担
1债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担;
2债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
1债权人行使撤销权的所支付的律师代理费、差旅费等合理费用,由债务人负担;
2第三人有过错的,应当适当分担。
知识点五:
合同的担保(P373-380)
(一)基本理论
1.担保的特征
⑴从属性——担保合同是从属于主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效;
⑵补充性。
2.担保的方式
保证、抵押、质押、留置、定金。
3.担保合同无效
⑴国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的担保合同;
⑵董事、高级管理人员违反《公司法》规定的:
未经股东会、股东大会或董事或同意,以公司财产为他人提供担保的;
⑶以法律、法规禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的。
4.担保合同无效的法律责任
担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错承担相应的民事责任,即承担规定的缔约过失责任。
⑴主合同有效而担保合同给无效:
1债权人无过错的——担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;
2债权人、担保人有过错的——担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1∕2(债务人清偿后剩余部分)。
⑵主合同无效而导致担保合同无效:
1担保人无过错则不承担民事责任;
2担保人有过错应承担民事责任,且承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1∕3。
⑶担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
为了保障债权人利益,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担赔偿责任。
(二)保证
1.保证
指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。
2·保证人
⑴主债务人不得同时为保证人;
⑵国家机关原则上不得为保证人;但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以为保证人;
⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。
但从事经营活动的事业单位、社会团体,可以担任保证人;
⑷企业法人的职能部门不得担任保证人;
⑸企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。
但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证;
⑹保证人必须有代为清偿债务的能力。
3.保证方式
⑴一般保证和连带责任保证
▲一般保证人的保证人对债权人享有先诉抗辩权(即:
在主合同纠纷未经审判和仲裁,并就债务人的财产依法强制执行前,对债权人可拒绝承担保证责任)。
有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:
1债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
2人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
3保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
⑵当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按连带责任保证承担保证责任。
4.保证责任
⑴保证责任的范围
→主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;
1保证合同对责任范围另有约定的,按约定执行;
2当事人对担保的范围没有约定或约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
⑵主合同变更的责任处理
1
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证债权同时转让,保证人在原担保范围内对受让人承担保证责任;但保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的,保证人不得再承担保证责任;
2保证期间,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意。
未经保证人同意的主合同变更,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
3债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
4保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务部分,不在承担保证责任。
⑶保证期间
1保证人可以在合同中约定保证期间。
若没有约定的,保证期间为6个月;
2保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定;
3保证合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
4在保证期间中,债权人主张权利的,保证责任确定。
从确定保证责任时起,在连带保证,开始起算保证的诉讼时效。
在一般保证,则在对债务人提起诉讼或电请仲裁的判决或仲裁的裁决生效之日起算保证的诉讼时效。
5保证的诉讼时效期限为2年。
⑷共同担保下的保证责任
→在同一债券上既有保证又有物的担保的,属于共同担保。
1债权人应当按照约定实现债权;
2没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的——先执行物的担保后执行人的担保;
3第三人提供物的担保的——债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。
⑸保证人不承担责任的情形(保证人有下列情形之一的,保证人不承担民事责任)
1主合同当事人双方串通,骗取保证人提供担保的;
2主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的;
3主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的,债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的,保证人不承担民事责任。
但债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。
造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
M债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的应当在破产程序终结后6个月内提出。
⑹定金的生效与法律效力
①→定金应当以书面形式约定。
→定金合同从实际交付定金之日起生效。
②定金的效率表现:
A.定金一旦交付,定金所有权发生转移;
B.给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
当事人一方不完全履行合同的,应当按未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则;
C.在迟延履行或有其他违约行为时,并不能当然适应定金罚则。
只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同的目的不能实现,才可以适用定金罚则。
另有规定除外。
D.当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%,超过部分无效;
E.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
因合同关系伊以外第三人的过错,致使合同不能履行的,适用定金罚则;
F.若在同一合同中,如果当事人既约定违约金,又约定定金的,在一方违约时,当事人只能选择适用违约金条款或定金条款,不能同时适用两个条款(交付时生效)。
定金罚则:
违约金=原定金+%(获利)
定金返还=2×定金(获利)
知识点六:
合同的变更与转让(P380-385)
(一)合同的变更
→合同内容的变更,不包括合同主体的变更。
(1)当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。
(2)合同的变更,仅对变更后未履行的部分有效,对已履行的部分无溯及力。
(二)债权转让
1.转让的条件
(1)债权人转让权力的,无须债务人同意,但应当通知债务人;
(2)未经通知,该转让对债务人不发生效力;
(3)债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
2.禁止转让的情形
(1)根据合同性质不得转让。
主要指基于当事人特定身份而订立的合同,如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等;
(2)按照当事人约定不得转让;
(3)依照法律规定不得转让。
3.债权转让的效率
(1)债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张,如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩;
(2)债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且其债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。
(三)债务承担
(1)债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
(2)债务承担除了《合同法》规定的免责的债务承担以外,还有并存的债务承担,即第三人以担保为目的的加入债的关系,与原债务人共同承担同一债务。
知识点七:
合同的终止
因发生法律规定或当事人约定的情况,使当事人之间的权利义务关系消灭,而使合同终止法律效率。
(一)引起合同终止的法律事实:
(1)债务已经按约定履行;
(2)合同解除;
(3)债务相互抵消;
(4)债务人依法将标的物提存;
(5)债权人免除债务;
(6)债权债务同归于一人,即混同;
(7)法律规定或当事人约定终止的其他情形。
(三)清偿(履行)
为了实现合同目的,满足债权,合同债务人依照合同的约定圆满完成约定义务的行为和终局状态。
清偿一般应由债务人本人为之,债务人的代理人、第三人代为清偿的,也可以发生清偿的效力,但合同约定或依合同性质不同由第三人代为清偿的除外。
(四)解除
指合同有效成立以后,没有履行或没有完全履行之前,双方当事人通过协议或一方行使解除权的方式,使得合同关系终止的法律制度。
1.合意解除
→根据当事人事先约定的情况或经当事人协商一致而解除合同。
(1)协商解除:
以一个新的合同解除旧的合同;
(2)约定解除:
一种单方解除。
即双方在订立合同时,约定了合同当事人一方解除合同的条件。
(3)一旦该条件成就,解除权人就可以通过行使解除权而终止合同。
(4)合同订立后,经当事人协商一致,也可以解除合同。
2.法定解除
→根据法律规定而解除合同。
在下列情况,当事人可以单方面解除合同:
(1)因不可抗力不能实现的合同,且还必须要求是因不可抗力导致合同目的不能实现。
双方当事人均可以行使解除权;
(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务;
(3)当时人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(4)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行
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