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关于实体辩护与程序辩护的思
关于刑事实体辩护与程序辩护的思考
专业:
刑法专业
学号:
1101040475
学生姓名:
高小艳
完成时间:
2018年9月26日
关于刑事实体辩护与程序辩护的思考
——以李庄案为例
刑事辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。
现代刑事诉讼中的辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中,依法针对控方的指控,根据事实和法律,从实体上和程序上提出有利于被指控人的证据和意见,论证控方的指控不能成立,维护被指控人的合法权益,使其免受不公正对待处理的一系列诉讼行为的总和。
根据辩护活动所侧重的内容不同,我们可以将刑事辩护分为实体性辩护和程序性辩护两种。
在我国刑事司法实践中,实体性辩护一直是主要的辩护形态,然而近年来一种新的辩护形态在我国逐渐出现,即程序性辩护。
本文将以李庄案为例简要比较分析一下实体辩护与程序辩护,并结合刑事诉讼法修正案草案,对我国的刑事诉讼辩护制度做出简要思考。
一、案情回顾
李庄案是指重庆“黑老大”龚刚模原辩护律师李庄,因涉嫌诱导、唆使龚刚模编造证言、引诱证人作伪证等被提起公诉一案。
李庄是北京康达律师事务所的律师。
2009年11月20日,受重庆“涉黑”犯罪嫌疑人龚刚模家属之托,李庄接下龚刚模案的辩护人一职。
12月12日,李庄在北京市龚刚模妻子程琪的病房中遭到重庆警方的逮捕。
李庄被控涉嫌伪证罪和妨害作证罪。
警方称其教唆嫌疑人龚刚模编造曾被刑讯逼供。
2009年12月30日,李庄涉嫌伪造证据、妨害作证一案在重庆市江北区人民法院公开开庭审理。
庭审中,围绕李庄在为龚刚模涉黑案履行刑事辩护中的行为,究竟是伪造证据、妨害作证还是在履行律师职责,控辩双方进行了激烈辩论。
公诉方认为,在为龚刚模案进行辩护时,律师李庄为了达到推翻龚刚模黑社会性质犯罪,减轻其罪行,制定了一系列的辩护策略和技巧,无非是为了推掉重罪,而捏造事实。
而李庄和其辩护律师则认为,其所做的一切,都是在履行一个优秀律师的职责。
一审辩护律师则为李庄作出了无罪辩护。
他认为,李庄办案认真、负责、敢于直面公权力,敢于在律师普遍不敢真辩的环境里,直接挑战和指出侦查机关的违法行为,并努力寻找证据证明这种违法现象,却不幸成了这种观念碰撞中的一个牺牲品。
主要观点如下:
《刑法》第306条第一款规定:
在刑诉中,辩护人或帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实、改变证言或者作伪证的。
第二款规定,辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属伪造证据。
对照本案,结合上述法律规定:
第一,被告人没有毁灭也从未帮助当事人毁灭已有的证据;第二,被告人没有伪造形成任何证据的物质形态;第三,龚刚模是该案的被告人,不是证人;第四,被告人与控方提供的180名证人没有任何形式的直接或间接接触;第五,辩方准备提供的四名证人至今拒绝出庭,尚不具有法律上的意义上的证人身份;第六,被告人既未威胁、诱导控方提供的180名证人改变证言,也未诱导辩方准备提供的四名准证人改变证言,因他们以前根本没有证言;第七,庭审至今未举行,也无从谈起辩护人提供、出示、引用证据,因为所有的证据、证人证言均未最后形成。
从李庄案分析,可以看出,一审律师主要从实体和程序两方面进行了辩护。
我想,实体方面:
李庄行为不符合辩护人伪证罪的构成要件。
《刑法》306条规定:
在刑事诉讼中,辩护人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、利诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下徒刑。
辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。
因此,我们可以得出306条所规制的行为对象有三种:
一是律师本人毁证伪造证据;二是帮助被告人毁证;三是引诱证人伪证。
这三者犯罪特征不重合。
前两个是对有物质载体的有形的证据的毁证、伪造;后一个是对言辞证据的影响。
本案中,龚刚模的对象是第二种。
只有帮助毁灭伪造有形的书证、物证才可能构成犯罪。
言辞证据的影响不构成犯罪。
而会见中的提醒和引导,即使是引诱说假话,都不可能犯罪。
而本案中,起因恰恰就是因受被告的会见口供的影响。
公安立案原因也是认为被告在会见龚刚模的过程中有不当行为。
因此,我们可以推出李庄凭这一条是无罪的。
程序方面:
从李庄介入该案的诉讼阶段看,李庄不可能构成本罪。
龚刚模案2009年11月20日提起公诉,李庄11月24日第一次介入本案会见龚刚模。
这已经是在审判阶段。
侦查起诉阶段李庄没有任何介入。
一直到李庄被抓的12月12日,法院都还没有开庭。
也就是说律师还根本没有举证。
李庄什么证据都还没有形成,也没有提交给法院一份证据。
在这个阶段,作为辩护律师的李庄不成立“伪证犯罪”。
2、实体辩护与程序辩护之比较
刑事辩护则是指刑事诉讼中的被追诉方针对追诉方的指控等诉讼行为,根据事实和法律,提出、论证对被追诉人有利的材料、理由和主张。
进一步分析将会发现,这些有利于被追诉人的材料、理由和主张可以分为两个方面:
一方面是在实体上反驳指控,提出、论证被追诉人无罪、罪轻、应当减轻或免除其刑事责任的材料和意见,如认为被追诉人没有实施被指控的犯罪行为或者实施的行为没有构成犯罪等;另一方面是在程序上对追诉方的诉讼行为提出异议,进行申诉、控告,提出、论证被追诉人依法应当享有的程序权利的材料和意见,如认为追诉机关采取的搜查、逮捕、羁押措施不当,要求其予以纠正或承担相应的程序性法律后果。
因此,根据辩护内容的不同性质,可以将刑事辩护分为实体性辩护和程序性辩护。
(1)实体性辩护
实体性辩护是刑事诉讼中,被追诉人及其辩护人从事实和法律角度证明被追诉人无罪或罪轻的辩护。
它的直接目的是维护被追诉人的刑事实体权益,避免被追诉人被错误定罪或承受不应有的刑事处罚。
实体性辩护对查明案件事实真相,确认被追诉人的行为性质和刑事责任的有无及大小,以便最终形成正确的裁判结果起着重要的作用。
控辩双方的平等对抗、辩护方对追诉方指控的反驳,可以促使法官从不同侧面审视案件证据,判明案件事实,正确地使用实体法的规定裁判案件。
不管案件的最终处理结果是否有利被追诉人,实体性辩护实际上都已经发挥了促使法院产生正确裁判结果的效用。
(2)程序性辩护
与实体性辩护不同,程序性辩护是随着人们对程序正义的深入肯定与认识而被日趋重视的一种积极的、攻击性辩护形态。
它是将侦查、检察或审判行为的合法性诉诸司法裁判程序,促使法庭裁判某一侦查、起诉、审判行为丧失法律效力。
程序性辩护对于减少办案机关的程序性违法行为,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,实现司法公正、保障人权有着重要的意义。
美国德肖维茨将程序性辩护称为“最好的辩护”,原因在于这是一种带有进攻性的辩护形态,其实质在于将侦查官员和公诉官员至于被控告和受审判的诉讼境地,使得他们实施的违反法定诉讼程序—特别是侵犯被告人宪法性权利的行为处于不得不接受审查和裁判的位置。
它是指被追诉人及其辩护人依据刑事诉讼法的有关规定,对公安司法机关在刑事诉讼活动中所实施的违法诉讼行为提出抗辩,以期运用某种法律规则,从而排除该诉讼行为产生的法律后果。
程序性辩护的直接目的则是维护被追诉人在刑事诉讼中的程序性权益,防止被追诉人合法的诉讼权利受到剥夺或侵犯,以致遭受不公正的待遇。
当然,被追诉人的程序性权益会间接涉及到他的其它实体性权益,如不受非法搜查、非法逮捕、刑讯逼供的权利涉及到被指控人的隐私权、人身自由权、生命健康权等,但是这些实体权益并不属于刑事实体权,而且是通过被追诉人的程序性权益间接体现出来的,因而并不影响此类辩护的程序性特征。
(3)比较
实体性辩护与程序性辩护就其本质而言只不过是两种不同的辩护模式而已,或者说是两种不同的辩护策略,其根本目的是一致的,都是为了形成与控诉方的平等对抗,维护被告人的合法权益,求得裁判结果的公正与合理。
两者主要有以下几点不同:
首先,辩护的法律依据方面。
实体性辩护的法律依据是刑事实体法,根据犯罪构成理论、排除犯罪性行为理论、刑事责任理论以及刑事证据规则的相关规定为被告人辩护;程序性辩护的法律依据是刑事程序法,我国相关的程序法对刑事侦查行为、起诉行为、审判行为以及在刑事诉讼过程中采取各种强制措施,都有相应的程序规范,这些程序性的法律规范都可以用来作为辩护的法律根据。
其次,两种辩护模式所针对的对象不同。
简单地说,实体性辩护针对的是被告人的事实行为,而程序性辩护针对的是检控方的诉讼行为。
美国著名辩护律师德肖微茨将这种带有进攻性的程序性辩护称为“最好的辩护”,因为这种辩护使得庭审的对象发生了转移——由审查被告人的事实行为转移到审查控诉机关的诉讼行为,从而形成了像英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”,导致检控机关竟然成了“程序意义上的被告人”,形成了一种独立的“司法审查之诉”。
第三,两者据以进行的事实和法律根据各有侧重。
实体性辩护所依据的事实主要是影响定罪量刑的证据、事实,所适用的法律主要是刑事实体法有关犯罪和刑罚的规定,如论证被指控人实施的行为不构成犯罪或不应受刑事处罚;程序性辩护所依据的事实主要是程序性事实,如追诉方采取侦查措施、强制措施等程序行为的证据和事实,所依据的法律主要是刑事诉讼法等程序法有关被追诉人诉讼权利的规定。
但是,这种区分并不是绝对的,有些情况下,实体辩护也需要以程序性事实和程序法的规定为依据,如辩护方以追诉方实施刑讯逼供为由,要求排除被追诉人曾经作出过的有罪供述,确认被追诉人无罪,这一辩护属于实体性辩护,但其所依据的有关刑讯逼供的证据、事实属于程序事实,所提出的刑讯逼供获取的口供不具有证明力因而应当予以排除的理由,是以刑事诉讼法有关证据规则的规定为依据的。
反过来,程序性辩护有时也需要影响定罪量刑的证据、事实和实体法的规定为依据,如辩护方以被追诉人的行为没有构成犯罪为由,指出追诉机关错误运用逮捕措施,要求释放被追诉人,此种辩护属于程序性辩护,但其所依据的事实即被追诉人实施的行为是实体事实,所依据的法律是刑法有关犯罪的规定。
尽管如此,实体性辩护与程序性辩护对事实和法律的运用仍然各有侧重,概言之,实体性辩护以实体事实和实体法律为主,以程序性事实和程序法为辅,程序性辩护则刚好相反。
最后,采取的策略不同。
实体性辩护采取的是“防守式”策略,在这种模式下,控方为进攻方,辩方为防守方。
我们都知道,在刑事诉讼中要证明被告人有罪,控方要承担举证责任,要举出充分、确凿的证据证明被告人有罪,并且要达到“排除一切合理怀疑”的证明标准。
作为辩方只要从事实或法律的角度动摇了控方的证明,打乱了他的阵角,使得法官对控方的指控产生了“合理怀疑”,从而达到为被告人辩护的目的。
看来,实体性辩护也有它天然的优势,采用这种辩护模式辩方无须举证,只要对控方能起到“干扰作用”就达到了目的。
相反,程序性辩护采取的是“进攻式”策略,辩护方以攻为守,将公安司法机关的侦查、起诉、审判行为作为攻击的目标,举出证据证明公安司法机关的司法行为严重违反相关法律程序,或者证明公安、检察机关在办案过程中有严重的侵犯被告人基本权利的行为,从而否定控方证据或诉讼行为的合法性和有效性,达到辩护目的。
但是,采用这种模式辩方要承担举证责任,困难较大。
实体性辩护与程序性辩护存在着各种差异的同时,也存在着紧密的联系。
两者都是通过具体辩护权的行使得以实现的。
将刑事辩护如此划分,并不意味着刑事辩护权也应有对应的划分。
实际上,无论是实体性辩护还是程序性辩护,反映在辩护方具体的辩护权上时是一致的。
被追诉方行使某项具体的辩护权时,可能是进行实体性辩护,也可能是进行程序性辩护,还可能是两者兼而有之。
例如,辩护方行使陈述权,提出对被追诉人有利的意见,这些意见如果是认为被追诉人没有实施犯罪行为,则属于实体性辩护;如果是认为追诉机关采取的某项诉讼行为违反法律程序,要求其予以纠正,则属于程序性辩护。
当然,也有可能辩护方在陈述对己方有利的意见时,包含了以上两种情况。
同理,辩护方在行使提供证据权、辩论权等辩护权时也莫不如此。
在某些情况下,程序性辩护可能成为实体性辩护的前提和保障。
典型的例子如刑讯逼供。
辩护方如果认为追诉方在讯问时使用了刑讯逼供的方法以获取被追诉人的有罪供述,首先应进行程序性辩护,论证追诉方在讯问时违反了刑诉法的有关规定,侵犯了被追诉人的诉讼权利。
这种程序性辩护一旦成功,被追诉人的有罪供述将被排除,不得作为证据使用,如此一来,将对论证被追诉人无罪的实体性辩护起到重要的作用。
三、关于我国刑事辩护制度的思考
辩护制度的发达水平是衡量一个国家刑事法治发展状况的试金石,人类刑事诉讼进化的历史在很大程度上可以被看作是辩护权不断发展与完善的进程。
辩护权的保障情况既关乎一个国家刑事诉讼结构的平衡,又能彰显出权利保障的理念、水平,决定着一个国家民主法制的发展水平。
整体而言,我国刑事辩护制度尚处于急需完善与发展的阶段,但从已有的有关刑事辩护的理论、立法和实践来看,实体性辩护和程序性辩护有着明显的差别:
实体性辩护成为我国辩护制度的基本内容,程序性辩护则有着不同程度的缺失。
我国传统刑事辩护理论和观念中的“辩护”仅指实体性辩护,而没有包括程序性辩护。
这一点,在我国法学界对辩护概念的理解上得到了充分的反映。
在我国,法学界对“刑事辩护”这一概念的表述基本上是一致的。
其着眼点都是被指控人的刑事责任问题,这就将刑事辩护局限在实体性辩护的范围内,而完全忽视了程序性辩护的存在。
因此,我国传统刑事辩护理论体系正是建构在这一基础性概念之上,只探讨实体性辩护的有关原理,而对程序性辩护的理论基本上没有论及。
同时,有关刑事辩护的立法主要围绕实体性辩护进行,涉及程序性辩护的立法很不完备。
刑诉法赋予了被追诉方一系列的辩护权利,这些权利主要是针对实体性辩护而言的。
真正涉及程序性辩护的立法不仅少,而且很不科学。
如前所述,程序性辩护主要存在于侦查阶段。
现行刑诉法关于侦查阶段的辩护问题上没有明确确立辩护人的诉讼地位。
刑诉法第96条规定:
“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。
”这里只规定了犯罪嫌疑人聘请的律师可以做些什么,并未明确规定律师在侦查阶级属于刑诉法第82条第4项规定的“诉讼参与人”中的哪一种。
这一规定与刑诉法第33条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定明显用语不同。
于是论家蜂起,或称为“受犯罪嫌疑人委托的律师”,或称为“犯罪嫌疑人的法律顾问”。
其实,律师只要接受被控告者的委托介入诉讼,无论在什么诉讼阶段介入,他在本质上都是辩护人,在诉讼过程中,他只属于“辩护人”这一种诉讼参与人而不是其他。
但立法却没有将侦查阶段律师的辩护人地位加以明确规定。
究其原因,大概是立法者认为“在刑事案件的侦查阶段,主要应由侦查机关迅速及时地查明案件的真实情况,收集一切能够证明案件事实的证据、查获犯罪人;由侦查阶段的性质和任务所决定,在这个阶段尚不需要嫌疑人委托的律师发表辩护意见,所以法律只赋予律师为嫌疑人提供有限的法律帮助的权利”,其中之意,无非是将侦查阶段的程序性辩护不视为辩护。
我认为,辩护制度是保障无罪的人不受刑罚处罚的重要保障,使有罪的人必须受到基本的人权待遇。
没有完善的辩护制度,就没有完整的辩护权。
刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天不足以及侦查机关、控方权力的先天强大,如果任其发展,将形成巨大的以强凌弱的局面。
因此,只有对我国刑事辩护侧度进行深刻的剖析并不断地进行完善,才能真正地发挥拼护律师的作用,实现刑事司法公正。
这次刑诉法修改涉及辩护的内容主要有:
对侦查阶段辩护律师的地位和作用的明确肯定,以及明确肯定近年修改的律师法中有助于解决辩护难的规定等。
在现代辩护制度中,辩护律师具有极为重要的价值。
作为法律专家,辩护律师对于维护当事人的合法权利具有不可替代的作用。
然而,我国这些年来的实践表明,辩护律师深陷各种困难之中。
比较常见的是“会见难”、“阅卷难”、“调查难”等等。
在如此多的困难面前,刑事辩护举步维艰。
现实表明,我国通过修改刑事诉讼法,切实解决辩护难的问题,对保护当事人的合法权利、促进职权机关依法行使权力,具有积极意义,对保障司法公正具有不可替代的作用。
以上就是我以李庄案为例对实体辩护与程序辩护作出的思考,关于我的浅陋与不足之处还请老师指正。
老师,辛苦了,谢谢您!
参考文献:
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