课程1完善法制体系建设法制国家薛刚凌.docx
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课程1完善法制体系建设法制国家薛刚凌
本专题主要介绍三个方面的内容,首先介绍为什么要推进法治建设,也就是为什么要强调完善
法治体系,建设法治国家;第二介绍完善法治体系的主要内容;最后分析一下我国法治建设过程中
可能会遇到的一些困难和难题。
一、为什么要推进法治建设
十八届四中全会是有史以来规格最高的一次关于法治中国建设的专题。
实际上也是改革开放几
十年来走到今天进入到一个新的改革起点,改革进入到更加理性、系统的阶段,通过法治的路径来
推进我们的改革。
(一)改革转型的需要
为什么要强调完善法治体系呢?
十八届四中全会报告里面强调:
“一个目标”、“五个体
系”和“六项重要任务”,实际上可以把它归为一个中心的主题就是法治体系的完善。
因为依法行
政、依法执政、依法治国概念的产生,不是今天才有的。
我们从改革开放初期就有了,1989年执行
行政诉讼法就提出了依法行政,1997年十五大提出了依法治国,1999年依法治国写入宪法。
我们这
些年也一直在强调法治。
为什么要进一步的以这样一个全会的方式来推进这样一项事业?
是因为我
们国家的改革走到今天,它必须要从更高的一个层面来做顶层设计,来推进我们国家的改革转型。
(二)经济改革的需要
从实际情况来看,我们经济改革和社会转型走到今天,都面临着大量的问题。
过去的改革很大
程度上是每一条或者是每一个领域里面的一种拓展。
比如说经济改革,从计划经济到市场经济,从
过去的微观管理到现在的经济调节和市场监管,这里面实际上涉及到大量的一种变革,而这种变革
实际上是靠制度来支撑和保障的。
比如说市场主体利益的界分、保障,市场交易秩序的界定完善,
包括要素市场的建设,像资本市场,土地市场,人力资源的市场,技术市场等等,其实在我们国家
还包括像国企的改革,都需要大量的制度来支撑和保障。
那么这几十年虽然我们不断在推进改革,
但是体系化、系统化的程度并不是很高,当然我们的市场经济的改革也还没有完全的完成,仍然是
在行进过程中。
这里也引发出来大量的冲突和矛盾,比如在金融领域,像高利贷的问题、经济犯罪、不公平竞
争等等,包括国企中大量的问题,实际上是需要进一步的靠制度进行强制性的推进转型。
当然经济改革也涉及到要合理界分政府和市场各自的作用空间。
政府可以干什么,不能干什
么,如果政府干预过大,会约束制约市场的活力。
如果官商权钱交易,会导致腐败,所以我们大量
的腐败也跟经济制度的不完善有关。
经济改革走到今天要继续往前推进是需要进一步的规范化,制
度化。
经济改革给中国带来最大的变化就是社会的转型,我们已经从传统的一元社会开始走向多
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元。
传统的社会是封闭的、静态的、简单化的,现在开始走向开放,多元复杂。
所以说,社会在进
行根本性的变革。
(三)构建和谐社会的需要
一个和谐的社会实际上有自己的内在要求,比如说要建立一套公平竞争的体制和最低的保障体
制,而实际上这两套体制我们都还没有比较完整的建立起来,我们的竞争的公平性、开放性还不
够。
当然这里的竞争不是指经济上的竞争,我们社会领域也有大量的竞争,比如说受教育的竞争,
就业的竞争,各种各样的竞争,那么需要建立一套合理的公平的竞争秩序。
另外就是这种最低的社
会保障秩序,因为有竞争它就有失败者,或者处于劣势地位的人,我们讲的特殊群体,他们的生存
要达到一个最低的相对体面的标准,所以要建立最低的保障体制,包括教育医疗、养老、住房等等
各方面的保障机制。
要逐渐的缩小四大差别:
城乡的差别,区域差别,行业差别和贫富差别。
和谐社会的建设需要
我们推进法治建设,否则就会有大量的社会冲突,而且就是会带来大量的问题。
当然经济社会转型
对管理提出了更高的要求,我们的体制要有更多的回应性,要更多的强调利益均衡,强调统筹思
维,科学决策。
而我们的管理又是一个比较传统走向现代,他有很多面临变革,而公共管理的改革
也需要一大套的法律制度来支持和保障。
所以,中国从70年代末期启动的改革开放实际上带来了中
国翻天覆地的变化,而且一个系统一个系统地发展,现在是到要综合推进改革的一个阶段。
而要进
一步的往前走,必须效果有法律制度的支撑和保障,因为法治在很大程度上它是一种多元共存的一
套生存技术,要兼顾多数人的各种群体的利益,要考虑到自然规律、经济规律、社会规律、管理规
律、政治规律、文化规律,它更强调均衡理性,在一定程度上它比经济理性是更高一个规格的。
我
们前些年的改革强调经济理性的比较多,但是我们的法治理性、均衡理性并不是强调的很充分。
所
以在经济突起的同时,带来了大量的冲突,包括我们现在的这个各种各样的案件。
当然从法律受理
的案件是1千多万,包括信访的达到2千万,而不包括隐性的在最初阶段解决的一些案子,社会的矛
盾冲突也在升起,所以和谐社会的建设确实是需要法治。
(四)参与世界竞争的需要
从走向世界,参与世界竞争的角度来讲,也必须要走向法治。
因为当前世界的秩序应该说在很
大程度上是按照西方的这套文化建立起来的,它强调的是博弈和理性。
在这样的秩序下我们要加入
进来,要参与进去,要提升我们的竞争力,也是必须要从整个系统建设上来进行完善的。
当然国际上的竞争是全方位的竞争,包括企业竞争,社会竞争,政府竞争,文化等的竞争。
其
中法治水平也是竞争力的一个很重要的支撑方面。
因此,改革开放走到今天,无论从哪个方面来
讲,都是必须要加强法治的体系化建设。
二、完善法治体系的主要内容
按照十八届四中全会的一些精神来看,实际上法治体系的主要内容有四个方面:
第一是法律的
结构体系,这个结构体系它不只是一个法律体系,或者法律规范体系,它实际上还包括立法秩序本
身,立法机制本身。
第二是法律的实施体系,包括两个层面,一个层面是守法,就是整个社会的守
法;还有一个层面就是法律的实施,包括政府的实施,包括我们常常讲的执法体系,当然执法体系
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不完全等同于法律的实施体系。
第三是法律的保障体系,主要指的是司法,其实也包括其他的手段
化解冲突,实际上在这里也是有一些保障,但是最终的保障是靠司法来实现的。
第四是法治实施的
整个运行的配套体系。
十八届四中全会中对这四个方面的内容都做了非常全面的策划,而且也提出了非常好的一些新
的想法,新的创意,包括一些新的制度建设的方向。
(一)法律规范体系
2010年,我们提出社会主义法律体系基本建成。
这个法的体系首先是体现在规则体系本身,它
是以宪法为龙头的法律法规,包括行政法规,地方性法规,还有规章以及其他的一些地方性自制条
例,单行条例,当然还有其他的法律解释等等,它是一个庞大的体系。
法的秩序本身首先是要有规则体系的,虽然我们对外宣布我们的社会主义法律体系基本建成,
但不意味着就已经比较完美了,实际上仍然有缺口,有不合理的地方,仍然有很大完善的空间。
所
以十八届四中全会特别强调是依宪治国,把宪法的规范提到了非常高的层面,而且涉及到宪法的实
施,宪法的解释,包括宪法的监督,过去我们虽然也很强调宪法,但是在实践中具体运作的制度化
层面是不够的,或者说虽然设立了相关制度,但没有特别有效的一种运行。
除了宪法以外,就是我
们国家200多件法律,全国人大制定的。
涉及到7个方面,涉及到组织法的、行政法,民商法,经济
法,社会法,刑法和仲裁诉讼制度这7个门类,再往下是700多个行政法规,地方性法规是近8千件,
规章是近3万件,所以数量非常大,还有自制条例,单行条例是600多件。
法的秩序建构首先是有这
些规则,当然光有规则还不够,规则要严谨,要统一,不能相互冲突。
实际上我们过去是各个领域
都在自行立法,因此问题是比较多的,因为行政体制的缘故导致我们在立法方面存在着碎片化的情
形,比如说像土地管理,我们土地管理非常的分散,国土资源部是管土地的数量和土地的这个所有
权,农业部门、林业部门管的是土地的质量和土地的使用权,还有水土改良是水利部门在做,土地
还有检测,包括我们城乡区划我们是民政部门在做,还有土地的财税等等各种各样的规范非常多,
数量也非常大。
现实中确实也经常存在着相互冲突,有缺位,也有交叉重叠的地方,所以实际上我们国家虽然
这次没有对这个问题特别明确的提到,但将来是需要按照部门,按照领域来进行法律的编撰。
当然
这个编撰不是编一部法典,而是说在各个方面到底以哪些规则为准,有冲突的通过编撰进行修订,
这样使得各个领域的规范体系比较清楚,而不是处于一种打架、重叠、交错的状态。
否则,执行起
来尤其是基层的部门,地方政府的相关部门就非常的痛苦。
所以要强调它内在的严谨性、统一性、
周延性。
除此以外这套规则本身它还需要涉及到它要遵循相关的规律,就是它应该是良法,所以我
们四中全会里面尤其提到法律应该是良法。
所谓良法首先是要遵循相关的规律,比如说经济规律、
社会规律、管理规律、政治规律,自然规律,要科学;其次还要保障利益,各种群体的利益,那么
各方面的利益都要考虑。
最重要的要保障人权,保障权利,不仅是实体方面的,人生权、财产权还
有平等权,还有像程序上的参与权、知情权、监督权等等。
所以这套规则如果要作为两法的话,实
际上有内在的要求。
这是从法律规范体系来说,它实际上首先要完备,其次要严谨统一,再有就是
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它的内容要合理,要合法。
当然法的体系还不仅仅提留在静态层面,它实际上还是有一个动态的过
程,涉及到一个立法和社会的回应问题,就是我们的立法体制本身。
这次四中全会在这方面是非常
有突破的一个地方,就是特别重视立法自身的完善,立法体制。
我们国家从82年新宪法开始建立的
一套体制,实际上是一元多层级的立法,以中央国家的立法为准,地方又有部分的立法权,但是这
个立法权和社会改革的需求不是非常的匹配,就是社会的需求比较多,而且是各地的发展不平衡,
所以需求是多元化的,但是我们立法在这方面由于立法自身的一些规律的限制,而且我们立法由于
太集中于这个国家层面,所以地方有很多改革就非常困难,没有法律的支撑。
一改革可能就突破了
法律,不改革又可能会影响到我们社会的发展转型,但是一改革法律支持就会不到位,所以经常会
出现合理但是不合法,有的是合法可能不合理的现象。
由于没有法律的回应性和这种保障体制,所以在改革里面也出现很乱象,侵犯老百姓权益的事
情也是经常有发生的。
所以立法体制本身要健全,所以这次看到凡是社区的事,实际上都给予一定
的立法权,这实际上是突破了原来的地方立法权。
但是将来就哪些事项立法,我们立法法可能也面
临修订,实际上现在立法体制在某种程度上是制度供给的体制,制度供给要和经济社会变化相适
应,所以立法体制本身也要完善。
在这里还涉及到立法时老百姓的参与问题,比如说我们国家过去
更强调一种上对下的管理,未来的社会是一种民主和法治进程更加提速的社会,所以在这里社会的
参与、相对人的参与应该说从制度上要更加的完备起来。
目前相关制度的改革空间非常大。
所以法
律秩序的建构实际上是个非常复杂的问题,现实中,我们现在大量的冲突确实跟我们法律秩序本身
不健全有关系,包括地方的违反,包括行政部门的超越法律规定的一些文件,这样对老百姓的权益
造成了危害,而且就是和上位法抵触的。
当然法秩序的完善还涉及到一个问题,是法律的审查,法
律规范性文件的审查,违法行审查和违宪性审查。
所以非常欣喜的看到我们这次确实提到了宪法的
解释、监督制度,实际上我们法律的这样一种监督制度也不到位。
所以在很多方面它实际上是突破
法律规定的。
所以怎么样通过一个制度建设来对政府的一些规范性文件的制度进行规范,对地方的
一些违法的行为进行纠正,这是保证一个良好的秩序很重要的制度,很遗憾这方面的制度我们虽然
也有,但实际上没有变成一种常规性的运行状态。
所以更多的停留在一些纸面上,就导致法秩序比
较乱,这也使得基层的政府部门在工作中难度非常大。
老百姓要求合法,但是又有大量的地方性、
部门性的规定又不得不去遵循,所以在这种条件下就处在很交织的冲突状态。
所以改革开放到今天
法律秩序的建构可能是法治的第一个最重要的环节。
它不光是法律体系本身,还包括立法或者包括
这个制度供给本身,包括它的一些监督审查,它自己也是一个子系统,它自己也是一个子系统,是
以规则为核心的,包括创立规则的等级,规则内在的内容,合理,包括它的监督、纠偏、编纂等
等,它也挺复杂的。
过去我们一说法治,我们老说下游比较多,但是现在很多问题这个上游的也是
比较突出的。
那么这是在四中全会里应该说是看到了实践中的这些问题,所以都是有很多好的提
法,刚才讲的像依宪治国,宪法的监督实施,审查制度,还有就是立法过程中老百姓的参与,立法
分权要进一步的来研究,立法本身的一些完善等等,应该说这是法治体系的第一个环节。
(二)法律的实施
法治体系的第二个环节是法律的实施,这里面又包括两个方面,一是守法,二是法律的落实,
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就是从政府部门来讲法律的实施。
首先,是老百姓守法,在这里包括企业守法,社会组织守法,个人守法,实际上是很重要的。
一个法治的社会如果说法律得不到普遍的遵循,完全靠执法,靠强制,这个法治社会实际上是比较
初级的,或者说是不完备的。
法治的社会首先是要守法,当然这个守法也有很多的条件,法治信
念,法治精神,也涉及到法律本身是不是良法,另外守法体系也很重要。
守法与政府部门的法律的
执行是相互联系的。
所以老百姓守法,它其实也是需要一种利益机制,在实践中有很多不守法的得
到利益,守法的丧失利益,结果就是不守法的越来越多,这样会引起社会非良性发展。
当然守法还
需要老百姓对法律的信念,这也很复杂,比如说文化问题,我们经常是宁愿信领导,信权威,可能
不一定信法。
其实守法也涉及到道德素养的问题,包括我们的官员腐败,实际上在某种程度上也是
藐视法律的结果,他没有从内心深处来信仰法律,以此来约束自己的行为。
所以守法意识也是我们
这次四中全会提的比较高的,提出要全民守法,这是第一次提的这么高的位置,这是提的非常切中
实际问题的。
其次,就是政府对法律的执行。
我们一说执法,好像就是监督老百姓,就是行政处罚,实际上
这样的理解是有局限的。
法律的实施从政府层面来讲是把所有的法律要落到实处,不仅仅是监督老
百姓,不仅仅是执法大队干的事叫执法,实际上政府落实一个法律包括财政、人事,其他方面的经
济社会各方面的法律都是一种执法。
而且执法不仅仅是监督、处罚、强制,也包括采取积极的措施
来落实法律的规定。
比如说保障老百姓受教育的权利,要采取各种手段,各种方法来保证,提升老
百姓的文化生活,在这里通过积极的措施,所以它不仅仅是一种监管,还包括积极作为,来满足老
百姓的需求,来实现法律中所规定的老百姓的权利。
所以执法的概念是需要拓展的。
我们现在对它
的理解是有点狭隘。
大量的法律最后要靠政府来实施,我们国家应该说政府管理的事务又是非常宽
泛,无论是经济、社会、文化、环境生态,包括国家安全等等,全部是靠行政机关来执行。
应该说
政府是法律实施重要的主体。
那这里面实施有非常多的问题了,包括重大决策,包括采取一些积极
措施,也包括对外的监督,执行,包括积极的,也包括其他的手段来进行。
而且现在执法过程中还
有大量的委托社会来进行,比如说这个公共服务的外包,购买公共服务等等,各种各样的手段也在
创新。
在这里涉及到大量的法律制度。
所以法律执行这块从实践中来看问题是比较多的,法律的生
命力是在于执行,如果是不执行法这个法就是空头支票。
实践中问题很多,原因也非常复杂。
有我
们的法律制度本身不到位的地方,比如说实践中行政机关经常是有目标没手段,你给他各种各样的
要求,但是他没有相应的条件,那么在这种情况下他要么就打折扣,要么就规避。
。
人财物不配
套,没有相应的执法人员。
其实我们国家政府有大量的事务是纯法律性的事务,我们中国实际上传
统上行政至上。
所以大量的事务全部是政府来做,纯法律性的事务像土地确权、商事登记、产权登
记、工商认定、行政处罚,这都是纯法律事务,但是我们实际上这些部门并不一定是法律人员在承
担这方面的职能。
政府的法律事务还有一部分是辅助性的,比如说经济类的重大决策,可能决策本
身是为了经济方面的一些目标,但是在这个过程中是不是走民主的程序?
是不是科学论证充分的咨
询?
是不是做了相关的经济分析,风险评估?
就是决策过程要符合民主法治的要求,所以在这里实
际上法治的事务是服务于经济决策的目标,所以政府的法律事务实际上非常多。
但是我们到现在为
止,我们政府的法律顾问制度没有建立起来,我们政府类的职业法律人无论是从他们的地位,包括
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这种规模、素养、品质,实际上和我们的这种法治要求还是有距离的。
其实法律实施很重要的目标
就是涉及到法治政府的建设,在这里其实有大量的职能。
除此以外还有社会条件,中国传统文化强调亲疏有别,所以在执行的过程中经常会出现选择性
执法,有关系的可能就是网开一面,而且各地执法也不平衡。
另外也跟我们确实条件有限有关系,
包括经济领域的违法设置犯罪很多。
但实际上我们真正去抓的还是非常少的一部分,也导致人们存
在侥幸心理。
所以这次要提出严格执法的目标,实际上也不是很容易做到的。
因为这里面有大量的
问题,诸如制度本身的问题,手段不到位的问题,技术含量不高的问题和文化的问题,当然也有法
治观念不强的问题。
有客观的原因,也有主观的原因,所以法律的实施在实践中是非常复杂的。
但
是我们这次应该说对法律的执行这方面,尤其是对政府的执行,规定的非常详细,包括重大决策,
执法体制,都做了专门性的规定。
重大决策方面的规定应该说和过去相比它就提高了一个层次,强
调重大决策要保证它的科学性、民主性、规范性,要有民主参与,相关的咨询论证,专家论证,风
险评估,合法性审查,集体讨论,也强调了决策责任的倒逼机制,就是终身责任制。
其实决策是一个非常复杂的系统,我们国家目前不是很容易就做到科学决策,因为影响科学决
策的是四个方面的问题,第一个问题就是决策在我们国家仍然是碎片化比较严重。
因为我们体制碎
片化,所以就是各自决策,综合性不强。
当然中央的决策也是非常英明,也是非常正确的,它的决
策方式它是问题拉单式的决策,有什么问题,就要朝着什么方向改革,所以这种问题拉单式的问题
比较容易,它主要是针对问题来的。
但是在实践中怎么解决问题,怎么落到实处?
这里面就比较复
杂了。
所以我们经常是高端决策是比较准确,问题看得比较准,一到落实,就是中间支撑体系不到
位,所以要通过微观的决策把它落实下来的时候,就经常会出现问题,做不到,支撑体系不够。
所
以我们的决策体制碎片化的倾向比较多,决策的方法比较简单化。
第二,我们不太擅长定量分析,我们定性的多,定量的少。
在这个过程中容易主观性强,客观
条件、客观分析往往不容易到位。
在这种情况下决策还是停留在相对比较简单的层面,因为我们现
在系统经济分析和风险评估的人才储备不充分。
影响科学决策的第三个因素是决策程序的开放性、社会参与。
这方面我们这些年在往前拓展,
参与程度比较高,但是大量的决策仍然是保密的。
当然我们有我们的国情,怕各种各样的干预影
响,所以经常是绝密的。
可接受性、社会的参与相对来说这方面虽然往前有很大的改进,但是仍然
有很多继续改进的空间。
最后一个就是决策责任落实很难。
虽然我们现在提到决策倒逼,最后终身追责,实际上真正把
它落实下来也是一个非常困难的事。
因为决策是一个系统工程,不是一个人的错,它可能提供的数
据错,提供研究的是虚假的信息,这个时候要决策者个人来承担责任可能也不是太合理的。
经过若
干环节,那么若干个环节是不是都应该承担责任?
不应该是最后一个环节的责任。
所以很多现在的
管理是个系统工程,它可能完全追究个人的责任,这个可能也有点药不对症。
所以每个环节出错都
可能影响到后面,比如说做一个风险性的判断,如果前面提供的全是一种虚假的信息,那判断的结
果就会受到影响。
如果是主观滥用权力,明知要导致重大损失,就是不遵循相关的事实,也不听从
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相关的论证,一意孤行的,或者是为了自己的私利,徇私腐败那当然是要承担责任的。
但如果支持
系统有问题,手段不到位,信息不到位,在这里面实际上是带有很大的风险性。
所以在这种情况下
要追究责任就是一件比较复杂的事情。
在这种情况下也不能说有错全部是领导人最后的责任,这个
可能走到一个极端,也不是太合理。
所以决策不像判案,它更复杂,它的数据收集,科学论证,专
家评估,咨询,社会讨价还价,参与,然后合法性审查,最后才到领导拍板。
这个过程是非常复杂
的,但是这次把科学决策提到了非常高的位置上,这是法律实施很重要的一个方面。
还涉及到执法体制的改革,这也是在我们四中全会里面强调的。
这和前面讲的体制也有关联,
所以法律实施确实非常复杂,它也有一个体制的保障,手段的问题,还有程序的问题,文化的问题
等各方面的问题。
当然这些方面将来都是逐步要进一步的通过各种各样的制度来解决和完善的。
(三)法律保障体系
第三个环节实际上就是相关的法律保障环节和保障体系。
众所周知,司法是最后的保障,包括
法律的实施到不到位,纠纷的解决,实际上大量的工作最后都进入了法院,所以现在应该说司法的
压力也非常大,无论是社会秩序、经济秩序的维护,还是管理秩序的维护等等,最后都要靠司法来
实现。
这些年司法也是进行了好几轮的改革,十八大以后司法改革应该是走得比较快的,包括司法
的公开,包括前一段时间推出的试点进行法官队伍的改革,包括去地方化,去行政化的改革,就是
司法要回归为司法的规律。
其实立法、法律实施、司法的规律都各不相同。
司法的要求就是公正,
最高价值就是公正。
为了保证公正需要相对的独立,当然它还需要很高的能力,就是法官的素养与
品质。
实际上司法是两块改革,一块改革是它的相对独立性,不受外来干预。
所以这次的报告里面
实际上谈得非常好,对怎么来避免这个不当的干预,它是做了制度上的设计,比如说将来如果像过
去一样,在审判过程中某个部门出一个函来说要求法院怎么配合等等,在将来肯定是不能允许的,
包括领导打招呼也不允许。
在制度上,最高法院可以设巡回法庭来超越地域、跨区域的进行审判。
实际上也是为了避免各
种各样的这种干预。
所以司法的独立性是公正很重要的保障。
但是只有独立,如果司法的能力不提升,可能要实现公正的目标也不是很容易。
像习主席提到
要在每一个案子中都要让当事人感
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