无效担保民事责任的裁量.docx
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无效担保民事责任的裁量
无效担保民事责任的裁量
内容提要:
无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在肯定无效担保民事责任中存在许多问题。
由于担保合同中担保行为的无偿性,法律对其应有特别的保护,该保护应延伸到无效归责补偿方面,且担保合同属从合同,其无效补偿责任也具有附从性、补充性,为此,借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。
关键词:
担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失
无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确以为无效。
担保合同被确以为无效后,不产生担保责任,但并非是不产生其他任何责任。
目前理论上较为一致的观点以为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。
所谓缔约过失责任是指在合同订立进程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害补偿责任。
尔后,这一理论扩充和进展至合同无效或撤销的情形。
但担保合同的无效在实践中不单单因一方违背诚信原则所产生的义务,而往往是两边的混合过错所产生的无效,而且担保合同从属于其所担保的主合同,故其缔约过失责任的归责规则与补偿范围有其特殊性。
一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。
我国《担保法》第5条第2款规定:
担保合同被确以为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当按照其过错各自承担相应的民事责任。
为了弥补该条法律规定内容的单薄性,增强实践中的可操作性,最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定,其中一般性规定有:
如第7条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带补偿责任;债权人,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部份,不该超过债务人不能清偿部份的二分之一。
第8条规定:
主合同无效而致使担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部份,不该超过债务人不能清偿部份的三分之一。
另外,还有些特殊条文的规定,如第4条规定:
董事、领导违背《中华人民共和国公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的,担保合同无效。
除债权人明白或应当明白的外,债务人,担保人应当对债权人的损失承担连带补偿责任。
第18条规定:
企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。
债权人明白或应当明白保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此,造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处置。
第56条第2款规定,法律规定记录生效的抵押合同,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押记录致使债权人受到损失的,抵押人应承担补偿责任。
上述法律解释除几条特殊条文规定排除债权人请求担保人补偿权利的情形及明确规定担保人在故意的情形下承担补偿责任外,其一般性的规定对债权人、债务人,担保人的过错等同对待,实行过失相抵原则,即对各方当事人的过错,两相较量,责任相抵以肯定责任的有无及范围。
由于担保职能在于增进资金融通、保障债权的实现,故该原则在肯定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护,却忽略了担保人信赖利益等的保护。
二、现行法律在肯定无效担保补偿责任中的主要问题。
一、现行法律所采的比较过失责任相抵规则超级复杂,肯定过错比例困难,管理本钱太高。
比较过失,就是要求当事人依照与其过失相适的比例承担损害补偿,并实行责任相抵,在补偿权利人也存在过错的情形下,减轻、免去补偿义务人的补偿责任。
但毕竟过错属一种主观意志状态,是抽象的事实,由于受前苏联民法主观过错说的影响,也没有具体衡量过失的客观标准。
再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态,其有单纯的过错形式,更有混合过错形式,而对于混合过错形式,又有多种具体结合形式,若是把过失行为再细分,另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的前后顺序或是不是存在意思联络的情形,情形更为复杂。
由于我国过错责任理论研究不够深切,过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分,而没有划分过失品级,所以在实践中要肯定两边之间的过错比例是超级困难的情形,尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候,就当事人之间的过错比例达到一致意见恐怕就更难,人们不能不浪费大量的精力,求证一切可能的因素,并采自由心证原则,以划分各方当事人的过错比例,两相较量。
所以,虽然最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下补偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一,可是这仍然是一个上限规定,具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围,实践处置中意见有别、结果各异。
如此复杂的价钱体系,带来庞大的管理本钱,效率较低,这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。
固然,若是如此昂贵的代价能够换来公平离咱们较近一些,或许也是值得的。
但到目前为此,尚未这一方面具有说服力的实证分析。
二、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的鼓励机制。
好的责任归责原则,应当能够产生一种鼓励,在如此的鼓励之下,各方当事人自然地投入适当的预防,以避免损失的发生。
比较过失规则,一般来讲,加害人存在采取最佳预防的鼓励。
可是,对于受害人而言,只有他预期加害人会采取最佳预防,从而有可能将损失转移到自己身上,他才有动力采取最佳预防。
若是他做出相反的判断,他就可能不去预防或不去投入最佳的预防,虽然很多情形下受害人的预防本钱可能会是最低的。
所以说比较过失责任相抵规则可能会大大减弱责任机制对当事人的鼓励作用,它可能使当事人两边都心存侥幸,从而使损失的发生率大大提高。
专门是作为增进资金融通,保障债权实现的担保合同,债权人一方单纯地享有同意担保权益的利益,而不给付任何对价,其属于管理自己债权的行为,理应尽到仁慈管理人的充分注意,以预防无效担保的发生,即其预防担保无效的鼓励因素最大,但由于比较过失相抵规则,它可能使投机的“担保权人”取得不该当有的补偿,乃至超过有效担保合同履行利益的补偿,在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的鼓励,其老是心存侥幸,乃至于对担保是不是有效以为无关紧要。
这种归责规则无法发挥鼓励债权人预防无效担保的机制,虽然债权人的预防往往是最有效的,本钱最低的。
同时,担保人签定担保合同之时,其更未预见到无效补偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。
3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保补偿责任超过有效担保合同的履行责任,有违缔约过失责任理论的补偿范围的限制。
缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定,担保无效补偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的补偿,即信赖利益的补偿。
信赖利益的损失较难肯定,在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则,即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。
许多大陆法国家的民法规定,信赖利益的补偿原则上不能超出履行利益。
咱们以为,这一原则具有必然的合理性。
担保合同被确以为无效后,其补偿的范围按照最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定,为主合同债务人不能清偿额。
可是,保证合同虽属从合同,其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围,抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容,当该些内容与主合同债权范围不相一致,即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物,质物价值小于主合同债权范围时,无效担保人的补偿范围就极可能超过履行担保合同的担保责任。
比如A银行向B提供10万元贷款,C以其享有的集体土地利用权(其实际价值为2万元)。
为该笔贷款与A签定了抵押担保合同。
后因B无力清偿A银行的贷款及其利息,A银行要求C承担无效担保的补偿责任。
本案中按现行法律的过失相抵原则,A与C对担保无效都有过错,如前所述,对其各自的过错很难作详实的划分,实践中一般按各自50%的过错划定,在那个过错比例下,按照A的经济损失为10万元,则C应承担此损失的50%的责任即补偿A5万元的损失,其余50%的损失由A自行承担。
但A与C签定的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元,其结果造成无效补偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,无益于无效担保人合法权益的保护。
另外,由于担保合同无效,以致于无效担保人在承担无效补偿责任时,无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在补偿时进行抗辩,这实质上也造成了担保无效的补偿责任将可能超出担保合同的履行责任,这与无效民事行为人补偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。
4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。
对合同主体作适当限制是各国立法之通例,我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑,为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任,对担保主体资格作了必然的限制,违背该法律限制的担保合同无效。
如法律规定,行政机关不得为保证人,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会集体不得为保证人,企业法人的分支机构、职能部门XX不得为保证人等。
无效担保合同的担保人不承担担保责任,但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下,要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务,不然将承担补偿责任,而其补偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体,主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调,这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体,但归责结果却又要求该些主体承担补偿责任的循环中。
如理论界就一直对行政机关是不是应对无效担保合同承担补偿责任存在争议,按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则以为,行政机关与债权人都应知法律的限制性规定,其对担保无效都有过错,行政机关应与债权人一路承担责任,但由此产生一系列矛盾,因为行政机关的主要职能是行政管理职能,其资金来源于财政,要求其承担补偿责任,必将占用社会管理资金,结果虽然保障了债权,但影响了行政机关行使社会管理职能,影响社会公共利益,并实质上造成由国家财政承担补偿责任的结果。
虽有人主张利用预算外资金进行补偿,但如果是没有预算外的资金又将如何?
无论如何,该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象,与立法初衷相违。
笔者以为,有必要对现行归责原则进行改良,必然范围内限制债权人请求担保人补偿的权利。
比较过失规则在逻辑上以其公平著称,但在实践中由于其管理本钱太高,专门是人们对于过失比例的肯定老是存在不合,致使规则与公平的实现存在必然的差距。
在英美法上,过失加受害人的过失规则在过去二百连年的时刻里,不单单一直是适应法国家占统治地位的过失类型,而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则,该规则是指只要受害人存在过失,其将丧失向侵害人请求补偿的权利。
最近几年来,为避免受害人过失轻微而承担过重的责任,该规则也有所进展,其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。
该规则有两种类型:
“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”,依照“威斯康星规则”,若原告的过失大于或等于被告的过失,则禁止其索赔;依照“新罕布什尔规则”,只有原告的过失大于被告的过失时,才禁止其索赔。
该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格,从而对被告方形成了特殊的保护。
固然,有限制的比较过失规则在理论上会捐躯必然的公平,但实践中追求绝对的公平是不可能的,且该规则简单,社会管理本钱低,有利于鼓励受损方踊跃预防损失发生的可能,这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。
在英美法上,侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性,而咱们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间,基于诚信原则与衡平观念,为保护交易安全所课的特别责任,专门是对于提供无偿的担保行为,因其行为的无偿性,附从性,故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻,这些都为无效担保补偿的归责运用比较的方式学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础,该规则的借鉴将极大地丰硕我国过错责任归责原则,增强预防无效行为的鼓励机制,同时增加法律的明确性,预测性,并进一步规范法官的自由裁量权。
三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性
(一)担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。
一、从其内容上来看,担保合同属单务、无偿合同,按照合同两边权利义务有无关联性,可将合同分为双务、单务合同。
担保合同中,担保人只承担担保义务而没有实体上的权利,债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务,属单务合同。
担保合同也是无偿合同,按照合同的权利有无对价,分为有偿与无偿合同。
担保合同中债权人享有担保责任请求权而没必要向担保人偿付代价,为无偿合同。
至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人必然酬金或益处,由于债务人不是保证合同当事人,债务人与保证人之间系一种委托关系,与保证合同关系无关,不影响其合同的无偿性。
在大多数无偿行为中,法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻,对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。
如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任,《合同法》第18条规定:
因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损,灭失的,赠与人应当承担补偿责任;第19条规定:
赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任;第374条规定,保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害补偿责任;第406条规定:
无偿的委托合同,因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人能够要求补偿损失。
当因为是基于好意或不情之请,与债权人成立保证合同时,未取得对价,保证人常常为经济上的弱者,此种类型的保证,世界许多国家和地域均有保护保证人的法律规定。
莫德斯丁在研究比较了大量史料后以为,古典法是依照下列方式来肯定契约当事人责任的:
若是债权人享有全数契约利益,那么债务人的责任止于故意(如委托契约和寄托契约);若是债务人享有全数契约利益,那么债务人要尽最节约注意的义务(如利用借贷契约);若是契约两边当事人分享契约利益,那么债务人要就过失承担责任。
这就是罗马人基于公平仁慈理念巧妙地适用利益原则保护缔约当事人之间的利益均衡。
正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻,所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时,对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻,法律也应给予特别的保护,现行法律比较过失责任相抵规则无法知足给予特别的保护这一需要,而有限制比较过失规则对补偿请求人的注意义务要求严格,从而形成对补偿义务人的特别保护,这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。
二、担保合同的附从性
担保合同为从合同,其产生、效劳及其终止都从属于担保的主合同,其合同责任也具有补偿性与顺序性,主合同履行完毕,主合同终止,从合同不需要履行也终止;只有当主合同履行遇有障碍,担保合同才补充履行。
无效担保人的补偿责任也一样具有补偿性、顺序性,担保合同被确以为无效后,无效担保人补偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失,该损失属主合同的损失,其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人;当主合同已适当全面履行的时候,债权人不存在损失,无效担保补偿也不复存在,只有主合同债务人不能清偿时,无效担保人材承担补偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。
为此,对于无效“担保人”承担此损失的补偿责任,在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来,实行责任相抵,未免过于苛刻。
而比较过失规则过度强调了对债权的保护,忽略了“担保人”合法权益的保护,从而更助长了债务人逃躲债务的清偿。
综上,由于担保合同担保行为的无偿性、单务性,对其所要求的注意义务应有所减轻,法律对其也应有特别的保护;这种注意义务的减轻和法律的特别保护,应延伸到无效担保的归责当中。
担保合同的附从性,也决定了无效担保补偿责任的附从性,这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。
(二)无效担保合同信赖利益的补偿也排除比较过失责任相抵规则的适用
担保合同无效时只能产生缔约过失责任,补偿范围只能是债权人相信担保合同有效而实际无效所受的损失的补偿,即信赖利益的补偿,它包括财产损失和机缘损失,机缘损失系当事人相信合同有效而不作为所致使的与他人订约机缘的丧失,是一种可得利益的损失。
无效担保合同中,债权人因相信担保合同有效从而丧失与他人订立有效担保合同的机缘,因此造成主合同的经济损失由无效担保人补偿。
在合同债务不履行的场合,倘债权人也有过失时,才与债务人组成过失责任相抵,但是信赖利益补偿则否,倘受害人明知或可得而知其法律行为无效,而仍恣意为之者,受害人本身即有故意或过失,法律再无保护之必要,亦即不得请求信赖利益的补偿。
按照“台湾地域现行民法”第91条、110条、247条规定,过失相抵规则对信赖利益的补偿似无适用的余地。
信赖利益的补偿,当事人之间本无权利义务关系,其之所以必需负责,是由法律基于诚信原则与衡平观念为保护交易安全所课的特别责任,法律欲课此特别责任,自应有合理条件,而补偿权利人也应有合法理由,才能够主张补偿,所谓“合理条件”与“合法理由”,即指善意并无过失。
因此,信赖人必需绝对善意并无过失,才请求信赖利益补偿。
此点与英美衡平法上之格言“请求衡平法院救济者,必需自己清手”颇相美似。
所谓善意者,即通称之不知情,若信赖人知法律行为无效而仍为之,则本身即有歹意,纵令受有损害,亦是自取其祸,法律自不必再予保护。
这就是所谓的受害人过失规则,固然该规则对于补偿权利人要求也过于苛刻,但限制比较过失规则则既保留了浓厚的受害人过失规则的色彩,又避免了受害人过失轻微而承担过重责任的后果,结合了比较过失规则的特点,对信赖利益补偿的归责具有必然的合理性.正是基于无效担保民事责任的特殊性,最高法院关于适用担保法的解释有排除比较过失责任相抵规则适用的特例,如解释第4条、第18条、第56条第二款别离规定了债权人不得请求补偿的例外及担保人在故意意志下才补偿的情形。
固然这只是几个条文的特例,并未从归责原则上进行系统化与改良。
借鉴限制比较过失规则专门是英美法上的“威斯康星规则”来裁量无效担保民事责任,操作上简单明了,肯定两边责任的管理本钱低。
债权人、担保人一方或两边故意签定无效担保合同,其明知无效而仍故意为之,法律则无需给予任何保护,其损失由故意方或两边各自承担;债权人、担保人都存在过失,则比较两边过失大小,只有担保人存在重大过失时,始承担补偿责任,固然在同一合同行为中,比较两边过失大小比划分两边过失比例简单得多;债权人、担保人都没有过错,则损失由债权人自行承担。
综上,在限制比较过失规则下,因担保人的故意或重大过失而致担保合同无效,且债权人不存在一样过错时,无效担保人对债权人的经济损失承担补偿责任,即便该经济损失超过约定担保范围,也应属于担保人的故意或重大过失的范围内。
该归责原则表现了法律的民事制裁性,且其法律后果更具明确性,法律预见性强,故此原则可鼓励各方当事人进行最佳预防,以减少无效担保合同发生率,不然,对方当事人将有鼓励进行预防以使所有的损失都转移到自己的身上。
同时,该归责原则在保障债权的基础上,也兼顾了对无偿担保行为人的特殊保护。
参考书目:
王利明著:
《合同法研究》第一卷;
高圣平著:
《担保法新问题与判解研究》;
王家福主编:
《民法债权》;
林诚二:
《民法理论与问题研究》,“民法上信赖利益补偿之研究”载于《法学丛刊》第73期;
陈自强著:
《民法讲义契约之成立与生效》;
李仁玉著:
《比较侵权法》;
王成著:
《侵权损害补偿的经济分析》;
丁玫:
“从优士丁尼法典看罗马法契约责任”载于《罗马法·中国法与民法法典化》。
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