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股权让与担保效力及内外部关系辨析
股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条
司伟陈泫华
股权让与担保作为经判例和学说发展形成的一种非典型担保,信托理论为其效力争议摒除了障碍。
股权让与担保涉及内、外部两层法律关系。
在对内关系中,担保权人股东权利的行使受到股权让与担保合同和公司意志的双重制约,在确保公正清算的前提下,承认流质条款的效力,可以实现当事人意思自治和债权人暴利防止的价值平衡;在处理外部关系时,涉及善意取得制度和商事外观主义理论的理解和运用,从相关法律规则来看,商事外观主义的适用范围存在扩大的趋势,此外,还应进一步完善股权让与担保登记公示制度,以平衡保护让与担保人与第三人的利益。
关键词
股权让与担保 合同效力 担保实行 善意取得 外观主义
一、问题的提出
随着融资需求和信用关系的发展,股权让与担保在商事实践中的运用日益普遍。
股权让与担保在债权实现、担保权及公司控制权获得方面能够为信贷市场的发展提供制度性激励,对优化我国营商环境,拓展公司融资途径方面具有重要意义。
股权让与担保因存在法律手段超越经济目的的特征,造成了经济运行实质与法律结构的背离,引发了司法实务中的诸多问题。
下面两则典型案例就鲜明地反映出这一情况。
案例一:
2011年12月23日,国融公司与长城公司、港丰集团、港丰房地产公司等签订《股权及债权重组协议书》,协议约定国融公司以承接港丰房地产公司欠深圳发展银行债务本金及利息的方式受让港丰集团持有的港丰房地产公司的100%股权,国融公司无需再向港丰集团另行支付股权转让款。
同时约定,港丰集团在一定条件下有权回购国融公司已受让的股权,如港丰房地产公司不能清偿到期债务,则国融公司和长城公司可处置港丰房地产公司名下的资产或股权,以清偿港丰房地产公司所欠国融公司和长城公司的债务,若清偿后有剩余,则将剩余款项或股权返还港丰集团。
港丰集团向法院提起诉讼,请求确认《股权及债权重组协议书》无效,并请求国融公司和长城公司将受让的港丰房地产公司的100%股权返还港丰集团。
双方就上述《股权及债权重组协议书》的效力产生争议。
案例二:
2012年11月28日,衡阳担保公司与湘融资产公司签订《股权转让协议》,约定衡阳担保公司将所持的衡阳中耀公司33%股权转让给湘融资产公司。
并在公司章程和工商登记中进行了记载。
在林燕与邱光耀、衡阳中耀公司等民间借贷纠纷一案执行过程中,因衡阳中耀公司无财产可供执行,林燕申请追加湘融资产公司为被执行人。
湘融资产公司抗辩称其系基于让与担保代衡阳担保公司持有衡阳中耀公司的股权,并非衡阳中耀公司的真实股东,主张不能将其追加为被执行人。
双方就湘融资产公司是否对衡阳中耀公司承担出资瑕疵责任产生争议。
上述两则案例涉及司法实践中对股权让与担保效力的争议(案例一涉及合同效力,案例二涉及对外效力)。
长期以来,由于缺乏明确的法律规定,实践中对股权让与担保的效力问题产生诸多分歧。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第68条、第69条首次明确规定了让与担保制度,使得让与担保这一“司法领域的私生子”终于在我国法律制度中获得了“认领”。
上述司法解释对让与担保的概念、效力、实行方式,以及股权让与担保的有关问题进行了规定,填补了让与担保法律制度的空白,回应了司法实践亟需统一让与担保法律解释和法律适用这一迫切需求,其重要意义不言而喻。
股权让与担保不同于典型的担保物权类型,其以转让股权的方式来实现债权担保,造成公示效果和担保目的之间的背离,继而引发了股权让与担保合同效力、担保权人法律地位,以及股权内外部关系冲突等一系列法律问题。
二、股权让与担保的效力认定:
信托关系构造下的审视
股权让与担保在商事实践中的运用日益普遍,但其作为一项非典型担保,在《民法典》中没有其身影,甚至在让与担保运用得最为兴旺的德国、日本,其成文法典中也没有让与担保的一席之地。
由于长期以来法律规范的缺乏,司法实践中关于股权让与担保的效力问题裁判观点不尽统一。
效力认定之争实际上是反映了对让与担保法律性质的认识问题。
对此,谢在全先生指出,让与担保是否有效,与其法律构造有关,故应就其法律构造作一观察。
按让与担保系当事人之间为达到担保债务清偿之经济目的,依信托约款(让与担保契约),将标的物之财产权移转于债权人之非典型担保。
故其基本构造系信托行为的债之关系加上财产权(例如所有权)之移转。
笔者对此深以为然。
以所有权作为清偿债权担保的实践,最早可追溯到罗马法的信托质制度。
罗马法上的担保物权有两种类型,即fiducia和pignus。
fiducia是指债权人通过要式买卖或拟诉弃权的方式取得担保人财产的所有权,用以担保债务清偿,而债权人则在债务清偿后返还原物,即信托质制度。
信托质因受限于严格的要式买卖形式且未能妥当保护信托人的利益,后期质权的兴起逐渐替代了信托质。
而当今信托质以让与担保的形式获得重生,德国在判例法上首次用信托理论阐释了让与担保的合法性,将让与担保视为以担保为目的所设立的信托,信托人与受托人之间构成委托关系。
2019年以来最高人民法院出台的司法政策文件和司法解释对让与担保的规定,实际上背后所体现的理论依托就是对让与担保信托关系性质的肯认。
2019年11月,最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第71条规定,让与担保合同有效,合同约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。
当事人已经完成权利变动公示将财产转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,不予支持,但债权人请求就财产价值优先受偿的,予以支持。
《民法典担保制度解释》第68条沿袭了《九民纪要》关于让与担保效力的规定,第69条则沿循上述规定之逻辑进一步表明了作为名义股东的让与担保权人的法律地位应作何认定。
上述规定反映出关于让与担保的司法态度:
一方面尊重当事人意思自治,认可让与担保合同的效力;另一方面,以典型担保物权的法律框架构建让与担保的法律规则,在完成权利变动公示的情况下,赋予其担保物权效力,但不支持担保权人的所有权主张,不认可流质条款的效力,担保权的实行方式准用抵押、质押的法律规定。
司法解释的规定统一了关于让与担保效力的认识,这一共识源于学理和司法实践对传统否定让与担保效力学说障碍的反思和摒除。
阻碍一:
违反物权法定原则。
物权法定原则在各国物权法结构体系中处于枢纽地位。
其意味着,物权的种类和内容必须由法律规定,而不能由当事人自由创设。
传统观点认为,让与担保不是依法设立的物权,违反物权法定原则,应当认定无效。
也有观点认为,习惯法属于民法法源之一,让与担保作为不违反公序良俗的交易习惯,可以创造物权种类和内容。
而基于让与担保信托关系构造的解释视角,则很好地解决了让与担保与物权法定原则的冲突问题。
当事人设定让与担保系利用担保物权以外之现有法律制度,实现担保债务清偿之目的,亦即据此取得与担保物权相同担保作用之法律利益,成为非典型担保之一种,然其并非创设法律所谓规定之担保物权,因此,不发生违反物权法定主义之问题。
196号判决认为,国融公司、长城公司与港丰集团系通过订立合同设定让与担保,并非创设一种单独的担保物权,形成的是在受契约自由和担保目的双重规范下的债权担保关系,只要不违反法律强制性规定和公序良俗原则,应认定该约定有效。
关于股权让与担保是否发生等同于担保物权的效力,则应视其在“财产权转移”环节是否按照法律的规定履行公示方式而定。
最高人民法院在闽成投资集团公司与西林钢铁集团公司等民间借贷纠纷上诉案中认为,在股权质押中,质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。
举轻以明重,在股权让与担保中,担保权人形式上已经是让与担保股权的持有人,其就股权享有优先受偿的权利,显然更应受到保护。
在此,实际上是将股权质押的法律结构和效力类推适用于股权让与担保,从而赋予其等同于股权质押的物权效力。
阻碍二:
虚伪意思表示。
主张无效者认为,担保人只是形式上将财产所有权移转给债权人以设定抵押或质押,双方实质上并无移转财产所有权的意思,故让与担保属于当事人通谋而为的虚伪意思表示,应为无效。
但由信托理论观之,在让与担保中,就财产权之移转言,当事人为实现担保债务清偿之目的,确有移转标的物权利之法效意思,此在当事人缔结让与担保契约,决定担保标的物,并约定清偿期、担保权人应如何行使对标的物之权利,与设定人对标的物之权利义务关系言,亦复如此。
因此,亦无通谋虚伪表示可言。
换言之,当事人订立让与担保合同,将标的物转移给债权人作为债务履行的担保,在债务获得清偿时返还标的物,或在债务未能履行时以标的物清偿债务,均系当事人的真实意思,认定该约定有效,并非效果强加。
实践中,有采“分离论”的观点认为,股权转让合同与担保合同作为独立的法律行为,应当对其效力分别评价。
当事人之间并不存在转让股权的真实意思,股权转让合同属于虚伪意思表示,应属无效。
《民法典》第146条规定,以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。
据此,即便将股权转让合同认定无效,但隐藏的转让股权为债务履行提供担保作为当事人的真实意思表示,也并不因此无效。
196号判决认为,《股权及债权重组协议书》本质是通过转让股权为债务履行提供担保,此种担保形式是为适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型担保,该约定不违反法律及行政法规的强制性规定,应认定有效。
阻碍三:
违反禁止流质规定。
禁止流质,是指债权人在债务履行期限届满前,不得与担保人约定债务不能履行时质押物归债权人所有,以防止债权人利用其优势地位获取暴利。
让与担保中债权人可径直取得担保物所有权的约定违背了禁止流质的规定,是导致其倍受批评的一个重要原因。
尽管股权让与担保的重要特征之一是将股权预先转移至债权人名下,但该股权是否终局性地归属于债权人将视合同约定的清算条款内容而定,如果合同约定在债务人不履行债务时,需对股权价值进行清算,则无论是将股权折价归债权人所有,还是就股权拍卖、变卖价款优先受偿,均不存在违反禁止流质条款的问题。
在双方约定债务人不履行债务,股权归属于债权人的情况下,按照《民法典担保制度解释》第68条的规定,也仅为该流质条款无效,并不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。
此种无效法律行为的转化理论同样适用于质押合同中流质条款的认定和处理。
196号判决认为,《股权及债权重组协议书》约定,在港丰房地产公司债务不能履行时,国融公司、长城公司并不能直接取得港丰房地产公司的股权,而是将股权或资产处置用于清偿债务后,将剩余部分返还给港丰集团,且股权或资产的处置方式仍需双方协商,故《股权及债权重组协议书》的约定不违反流质规定。
三、股权让与担保的内部效力:
当事人意思自治优先下的漏洞填补规则
股权让与担保的特殊法律构造决定了其效力存在内外部之分。
其内部效力主要涉及担保权人股权的行使以及担保的实行方式,根据股权让与担保的信托属性,内部关系的认定和处理应首先遵循当事人意思自治,在不违反法律规定的前提下依约确认担保权人的股权行使范围、处理担保权的实现,法律规则的实质是在当事人未约定或约定不明的情形下为相关当事人提供统一清晰可预期的漏洞填补规则。
(一)担保权人行使股东权利的限制
担保权人作为公司登记的名义股东,其股权行使范围受到股权让与担保合同约定的限制。
在当事人对股权行使范围有约定的场合,担保权人应依合同约定行使股权。
在合同没有明确约定时,担保权人行使股权应受合同目的及股权让与担保信托属性的框架限制。
受托人不得任意处分信托财产,是罗马法上的信托对受托人的一般性限制,股权让与担保作为典型的信托行为,担保权人对信托财产的处分当然应受此限制。
此外,受托人的处分行为还应受相应的目的性限制,这源于股权让与担保的设立目的是为了担保债权的实现,移转股权仅为手段,故担保权人虽名为股东,但不享有对外处分股权的权利,仅可在担保的范围内优先受偿,否则就超越了让与担保的设立目的。
担保权人处分股权给担保人造
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