关于民法总则草案的修改意见.docx

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关于民法总则草案的修改意见

关于民法总则草案的修改意见

　　备受关注的民法总则草案较之我国现行的民法通则，民法总则草案在民法基本原则、自然人制度、法人制度、民事权利制度等方面进行了诸多引人瞩目的制度完善及创新。

本人认真研读了我国的民法总则草案，现提出以下几点修改意见，以期对我国民法总则的制定贡献绵力。

　　一、关于民事法律漏洞填补依据方面

　　相关条文的修改意见

　　草案规定：

“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”建议修改为：

“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯、国家政策或法理，但是不得违背公序良俗。

”理由如下：

　　草案赋予了法官填补民事法律漏洞的权限，并且规定了法官填补民事法律漏洞的依据和方法。

所谓法律漏洞是指依照立法者的立法计划，法律应有所规定而未设规定或虽设有规定但该规定内容错误，从而对具体个案无法提供裁判依据的法律缺陷形式。

由于法律漏洞的不可避免和民事领域禁止拒绝裁判原则，大多数大陆法系国家的民法典总则均明确赋予了法官填补民事法律漏洞的权限并规定了法官填补民事法律漏洞的依据和方法。

法官填补民事法律漏洞的方法主要可分为法律补充和法律续造二种。

法律补充是指在法律存在漏洞的情形下，以法律之外的其他社会规范如习惯、国家政策等直接作为个案的裁判依据来补充法律，填补法律漏洞。

具体方法主要有习惯补充、国家政策补充等。

法律续造是指在法律存在漏洞且无其他社会规范可资适用的的情形下，法官以类似或相关法律规定、判例、法律原则、法学理论、比较法等为材料创造个案的裁判依据来续造法律，填补法律漏洞。

具体方法主要有类推适用、目的性限缩或扩张、以法律原则续造等。

如《瑞士民法典》第一条规定：

“依字面含义或解释有规定的法律问题，均适用本法。

本法无规定者，法官应依习惯法裁断；无习惯法，依法官一如立法者所提出的规则。

”我国台湾地区民法典第一条规定：

“民事法律所未规定者依习惯；无习惯者，依法理。

”此处所谓“依习惯法”或“依习惯”指向的就是法律补充这种法律漏洞填补方法；“依法官一如立法者所提出的规则”或“依法理”指向的就是法律续造这种法律漏洞填补方法。

值得注意地是，瑞士和我国台湾地区的立法例认为，法律补充较之法律续造是法官应优先采用的法律漏洞填补方法。

　　我国民法总则草案遵循大陆法系国家民法典的通常和成熟作法作出以上规定值得肯定，但草案关于法官填补民事法律漏洞依據和方法的规定不够全面，应做出以下修改：

⑴草案只规定了“法律没有规定的，可以适用习惯”，即只规定了法律补充一种法律漏洞填补方法，而未规定法律续造这种法律漏洞填补方法。

我国应根据多数大陆法系国家的立法例，既规定法律补充这种法律漏洞填补方法，也规定法律续造这种法律漏洞填补方法，但不宜将法律补充视为法官应优先于法律续造采用的法律漏洞补充方法，因为各种法律漏洞填补依据和方法并无适用上的明显优先顺位。

在个案中具体应采用何种法律漏洞填补依据和方法，须根据个案的具体案情和事实来决定，并由法官进行细致和严谨的论证。

⑵草案只规定了习惯补充一种法律补充方法，没有规定国家政策补充这种法律补充方法。

而我国现行《民法通则》第六条规定：

“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”不仅我国民事立法明确规定了国家政策补充这种法律补充方法，而且我国学界也大都认可国家政策的民事法律渊源地位，承认国家政策补充这种法律补充方法。

因此，遵循我国民事立法、民事司法实践的长期做法和主流学说，我国民法总则应明确规定国家政策补充这种法律补充方法。

　　二、关于自然人民事行为能力制度方面

　　相关条文的修改意见

　　草案规定：

“六周岁以上的未成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。

”建议修改为：

“不满十八周岁的未成年人，为不完全民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意。

”草案还规定：

“不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意、追认。

”建议修改为：

“不能完全辨认自己行为的成年人，为不完全民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为；实施其他民事法联盟律行为由其法定代理人代理，或者经其法定代理人同意。

”草案第十九条、第二十条相应删除。

草案第一百四十六条第一款规定：

“限制民事行为能力人实施的民事法律行为，经法定代理人同意或者追认后有效，但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，不需经法定代理人同意或者追认。

”建议修改为：

“不完全民事行为能力人实施的民事法律行为，经法定代理人追认后有效，但是纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，不需经法定代理人追认。

”草案第一百四十五条相应删除。

理由如下：

　　首先，我国现行《民法通则》和民法总则草案均对自然人的民事行为能力根据年龄和智能状况及精神健康状况进行三分，将自然人的民事行为能力划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

三分法看似全面，实则未体察限制民事行为能力和无民事行为能力实质相同，两者都是自然人意思能力不充足和不完全的表现。

不管是限制民事行为能力人还是无民事行为能力人都可以独立实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，而其他与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的民事法律行为，应由其法定代理人代理或自得其法定代理人的同意。

因此，将自然人的民事行为能力仅二分为完全民事行为能力和不完全民事行为能力更为周延和科学。

①其次，民法设立民事行为能力制度的目的在于保护未成年人或智力、精神健康状况有缺陷的成年人的利益，通过限制对其人身和财产权益的管理、处分权限，避免其因意思能力的不足而遭受不利益。

因此，未成年人或智力、精神健康状况有缺陷的成年人实施纯获利益的民事法律行为，法律并无干涉之必要，应允许其独立实施。

[1]据此，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六条规定：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

”民法总则草案应遵循我国长期立法实践和主流观点，作出与《意见》相一致的规定。

　　三、关于意思表示解释方法方面

　　相关条文的修改意见

　　草案规定：

“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人的合理信赖以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定行为人的真实意思。

”建议修改为：

“有偿意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人或第三人的合理信赖以及诚实信用原则，确定意思表示的含义。

无偿意思表示的解释，不能拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则，确定行为人的真实意思。

”理由如下：

　　根据传统民法理论，以意思表示是否针对特定相对人作出而需其受领为标准，意思表示可分为需受领的意思表示与无需受领的意思表示。

大多数意思表示属于需受领的意思表示，此种意思表示须到达特定相对人而为其所知悉和受领才能发生法律效力；少数意思表示如遗嘱和悬赏广告等属于无需受领的意思表示，①此种意思表示一经作出立即发生法律效力，无须到达受益人而为其所知悉和受领。

德国传统民法学理论认为，对需受领的意思表示与无需受领的意思表示进行解释应分别选择不同的解释路径。

如梅迪库斯指出，无需受领的意思表示如遗嘱的解释只须探求表意人的内心真实意思，而无须拘泥于意思表示文本的文义，因为在解释遗嘱时，无须考虑或甚少考虑受益人的信赖利益。

[2]而需受领的意思表示的解释则应根据意思表示所使用词句的文义、相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人的合理依赖等，以探求意思表示文本的合理的“规范性意思”，因为在解释需受领的意思表示时，必须顾及特定相对人的信赖利益保护和交易安全便捷价值的维护。

　　笔者对以上观点不予认同。

遗嘱作为无偿的意思表示，由于受益人处于纯受益的地位，因此在对遗嘱这类无偿意思表示进行解释时，的确无须过多地考虑未支付任何对价的受益人的信赖利益保护问题，而应更注重对作为表意人的遗嘱人内心真意的探求以倾斜保护遗嘱人的利益。

但不容否认的是，鉴于在遗嘱人死亡后探求遗嘱人内心真意的不可能性，遺嘱解释实际上常常仍须诉诸于探求遗嘱文本的合理的“规范性意思”。

而悬赏广告是针对不特定的多数受益人发出且须受益人支付对价的有偿法律行为。

对悬赏广告进行解释时，必须顾及受益人信赖利益和交易安全便捷的保护，相应地在解释路径选择上更应强调探求意思表示文本的合理的“规范性意思”。

　　综上可知，传统民法学对需受领的意思表示与无需受领的意思表示适用不同解释路径的作法并不具合理性和科学性。

依笔者之见，应针对有偿意思表示和无偿意思表示的解释选择不同的解释路径。

有偿意思表示是指意思表示相对人或第三人享有利益须支付对价的意思表示，最典型的就是交易性契约。

由于有偿意思表示的相对人或第三人享有利益须付出对等的代价而并非处于纯受益状态，此时必须注重保护相对人及第三人合理的信赖利益以维护交易安全与便捷。

因此，解释有偿意思表示时，应根据意思表示所使用的词句、相关条款、行为的性质和目的、习惯、相对人的合理信赖以及诚实信用原则，以探求意思表示文本的合理的“规范性意思”。

无偿意思表示是指意思表示相对人或第三人享有利益无须支付任何对价的意思表示，最典型的就是遗嘱。

由于无偿意思表示的相对人或第三人享有利益无须支付任何对价而处于纯受益状态，此时无须过多考虑相对人及第三人合理信赖利益及交易安全与便捷的维护问题，相应在解释路径选择上应更强调探求表意人的内心真实意思，只不过因在表意人死亡的情况下探求表意人内心真意的不可能性，在无偿意思表示解释中仍不得不强调探求意思表示文本的合理的“规范性意思”。

　　四、关于民事法律行为有效要件方面

　　相关条文的修改意见

　　草案规定：

“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。

”建议修改为：

“违反法律的强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效，无效的原因已消除、无效无助于实现法律的强制性规定或者公序良俗的目的、无效将造成重大利益损失的除外。

”相应草案第一百四十四条修改为：

“具备下列条件的民事法律行为有效：

行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律的强制性规定，不违背公序良俗。

”理由如下：

　　通说认为，所谓强制性规定是与任意性规定相对称的概念，前者是指不允许当事人以民事法律行为加以变更或排除适用，若当事人以民事法律行为加以变更或排除则该民事法律行为无效的法律规定。

质言之，强制性规定是违反之将导致民事法律行为无效的法律规定；后者是指允许当事人以民事法律行为加以变更或排除适用，若当事人以民事法律行为加以变更或排除则该民事法律行为仍为有效的法律规定。

质言之，任意性规定是指违反之民事法律行为仍为有效的法律规定。

学界有观点认为，可根据强制性规定是否对民事法律行为的效力有影响，而将强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定；民事法律行为违反效力性强制规定的才无效；民事法律行为违反管理性强制规定的，仅须承担相应的行政或刑事责任，而该民事法律行为仍为有效。

但笔者有不同观点：

首先，将强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定不符合以上通说对强制性规定的界定。

强制性规定的实质是民事法律行为违反之将导致其无效的法律规定，因此所有的强制性规定都属对民事法律行为的效力有影响的法律规定。

强制性规定不能再区分为效力性强制规定和管理性强制规定。

　　其次，我国现行《合同法》以及草案均采狭义的法律概念，将法律强制性规定的范围限缩为全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，①排除了行政规章、地方性法规等其他低位阶法律中的强制性规定。

这种做法的意图在于通过对强制性规定范围的限制，避免过多的低位阶的行政部门制定的强制性规定对合同效力实施干预，危及交易安全和交易秩序，但这种做法并不符合法理。

法律和行政法规以下的其他低位阶的法律如行政规章、地方性法规等，也是我国《立法法》承认的有效法律形式，民事法律行为违反行政规章、地方性法规中的强制性规定，其效力也应受到影响，以维护行政规章、地方性法规中的强制性规定的立法目的和意旨。

因此，草案不应将强制性规定的范围限制于法律和行政法规中的强制性规定，而应采广义的法律概念，包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规等一切位阶的法律，至于低位阶法律过多、过滥问题，可以通过完备的司法审查程序予以解决。

[3]

　　第三，我国现行《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条以及草案均规定违反法律的强制性规定或公序良俗的民事法律行为一律无效，未规定例外情形，且此处的无效是指狭义的无效，即绝对、自始、当然、确定无效，不包括可变更或撤销、效力待定等其他效力瑕疵状态。

此种做法过于简单、僵化，不利于维护意思自治和交易安全，也不符合多数大陆法系国家的立法通常做法。

②我国民法总则应借鉴国外先进的立法体例，对民事法律行为违反法律的强制性规定或公序良俗的效力认定采取原则无效加例外的灵活做法，以彰显意思自治和交易安全原则。

例外情形可具体列举规定为“无效的原因已消除、无效无助于实现法律的强制性规定或者公序良俗的目的、无效将造成重大利益损失”，以授权法官在具体案件中根据不同案情，用自由裁量权对违反法律的強制性规定或公序良俗的民事法律行为的效力做出弹性和灵活的判断。

“无效的原因已消除”是指当事人已采取补救措施消除民事法律行为的无效状态；“无效无助于实现法律的强制性规定或者公序良俗的目的”是指民事法律行为无效无助于法律的强制性规定或公序良俗所追求的目的意旨和所欲保护的利益的实现；“无效将造成重大利益损失”是指民事法律行为无效所造成的利益损失重大，超过了法律的强制性规定或公序良俗所保护的利益总和。

　　五、关于可撤销民事法律行为制度方面

　　相关条文的修改意见

　　因重大误解、欺诈、胁迫、显失公平而实施的民事法律行为属意思表示不真实的民事法律行为，意思表示不真实的当事人一方应有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销该民事法律行为。

我国《民法通则》第五十九条和《合同法》第五十四条均赋予了意思表示不真实的当事人一方请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销的权利，此种做法不仅有利于保护意思表示不真实的当事人方的意思自治和相应利益，而且有利于维护交易安全和交易效率。

而草案只赋予了意思表示不真实的当事人请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的权利，而未赋予意思表示不真实的当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更的权利，其规定不全面、不合理，应予修改。