特许经营权管理条例.docx

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特许经营权管理条例

特许经营权管理条例

　　解读《商业特许经营管理条例》著名学者奈斯比特曾预言：

特许经营将成为21世纪主流商业模式。

　　我国的《商业特许经营管理条例》已于2007年5月1日起正式实施，它会给特许人和被特许人带来哪些利弊？

新《条例》与旧《商业特许经营管理办法》到底有哪些不同？

著名学者奈斯比特曾预言：

特许经营将成为21世纪主流商业模式。

　　作为一种全新的现代商业模式，特许经营自上世纪九十年代进入中国以来，其经营的领域已经从最早的餐饮、洗衣，发展到今天的超市、便利店、教育培训、美容美发、服装服饰等几十个行业，呈现出快速扩张的态势。

　　截止到2006年底，中国的特许体系数量已经达到2600多个，加盟店近20万个，从而一举成为世界上特许体系最多的国家。

　　但是，中国特许经营活动不规范，市场秩序混乱等问题层出不穷，许多企业在未分伯仲之前，早已泥沙俱下。

　　在全国特许经营从业者的千呼万唤中，《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）终于出台了。

　　新《条例》与旧《商业特许经营管理办法》有什么不同，会给特许人和被特许人带来哪些利弊？

让我们一起来解读。

　　新条例说什么2007年新春之际，国务院总理温家宝签署第485号国务院令，公布了《商业特许经营管理条例》，该《条例》自2007年5月1日起施行。

　　此后，商务部于2007年5月1日颁布了《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》。

　　这一条例和两个办法的颁布，标志着我们特许经营行业的基本法律规范初步形成。

　　中国连锁经营协会秘书长裴亮在接受媒体采访时说：

《条例》的出台和实施将对整个特许经营市场重新洗牌，不规范的企业将被淘汰出局，规范企业的市场空间将进一步扩大，品牌影响力将得到更好的保障，这对特许企业来说，是一次机遇。

　　一、更加注重知识产权保护《条例》中第三条规定：

商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

　　比较2004年的《方法》中关于特许经营的定义，不难看出，新《条例》中更加强调了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，突出了对知识产权的保护。

　　二、《条例》从五大方面对特许经营行业进行了规范：

首先，明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件。

　　具体包括三个方面：

一是只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

　　这一界定可以在一定程度上遏制假借特许经营名义的非法传销活动；二是要求特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；三是规定特许人从事特许经营活动应当拥有至少２个直营店，并且经营时间超过１年。

　　其次，规定了特许人的信息披露制度。

　　《条例》专设信息披露一章，明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度，在订立特许经营合同之日前至少３０日，以书面形式向被特许人提供有关信息和特许经营合同文本，并明确规定了特许人应当提供的信息内容，包括特许人及其法定代表人的基本情况和商业信誉记录、特许人拥有的经营资源、特许人为被特许人提供服务的能力以及对被特许人在经营方面的管理和监督的情况、特许经营费用及其收取办法、特许经营网点投资预算等１２个方面。

　　值得注意的是，《条例》还对特许人提供的信息应当真实、完整、准确，不得遗漏有关信息或者提供虚假信息作出了明确规定。

　　对于特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

　　再次，确立了特许人备案制度。

　　《条例》确立了特许人备案制度，明确规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起１５日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。

　　商务主管部门收到特许人提交的符合规定的文件、资料后，应当予以备案，通知特许人，并将备案的特许人名单在政府网站上公布和及时更新。

　　对于《条例》施行前已经从事特许经营活动的特许人的备案问题，《条例》作出了特殊规定，即特许人应当自本《条例》施行之日起1年内，依照本《条例》的规定向商务主管部门备案。

　　第四，对规范特许经营合同作出了规定。

　　对于特许经营合同的规范，《条例》从三个方面作了规定：

一是特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同，并明确了特许经营合同应当包括的主要内容；二是借鉴其他一些国家的做法，规定特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在合同订立后一定期限内，可以单方解除合同；三是规定，除被特许人同意外，特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于３年。

　　最后，规定了特许人和被特许人的行为规范。

　　《条例》针对特许经营活动本身的特点以及实践中存在的主要问题，重点对特许人的行为规范作了规定。

　　比如，特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务；特许人要求被特许人在特许经营合同订立前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式；特许人应当按照合同约定的用途使用向被特许人收取的推广、宣传费用，并将使用情况及时向被特许人披露；特许人在推广、宣传活动中不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容等。

　　这些条文使被特许人的保证金的用途、退还、广告费的推广、使用更加透明，更将改变特许人与被特许人在信息上的不平衡状态，减少欺诈行为发生的可能性，便于监督。

　　而这些规定在旧的《办法》中或模糊不清或从未提及。

　　缺失与疑虑新《条例》的颁布，众多业内人士叫好连连，与此同时，对该《条例》部分条款的担忧也应运而生。

　　孙先生是一家从事特许经营的公司的老总，他仔细研究过《条例》后对记者说：

《条例》在‘法律责任’一章中，对于被特许人的责任承担只字未提。

　　我们在近几年的经营过程中，有些被特许人的不规范行为让我们十分被动。

　　我们不得不拿出相当一部分精力排除这些不应有的干扰。

　　在2004年颁布的《办法》中我们还能找到相应的条款制约这些行为，但是在此次的《条例》中却没找到相应的条款，这不能不说是个遗憾。

　　一些专家也认为新《条例》中的部分条款值得商榷：

例如：

第七条第二款中关于一年两店的规定究竟有没有现实意义？

国际上有些公司从诞生的第一天起就发展特许经营，更何况一年的经营与2个直营店并不没有什么实际意义；《条例》中的第四章二十四条到二十八条用五个条款分别对以下7种行为作了罚款规定：

（1）不符合两店一年规定，最高罚款50万；

（2）企业以外的单位从事特许经营活动，最高罚款50万……（6）虚假推广活动，最高罚款30万；（7）信息披露失实，最高罚款10万。

　　这7种情况中，只有信息披露失实与投资人（被特许人）利益最密切相关，然而就被特许人遭受的损失而言，对特许人仅10万的罚款无异于杯水车薪……特许经营是一把双刃剑，既可以御敌，也有可能中伤自己。

　　在短期内，《条例》对特许人资格和条件的规定必将阻止一部分企业进入特许经营领域，《条例》对特许人诸多法律责任的规定也将在一定程度上抑制企业开展特许经营的热情和冲动……专家预测，在《条例》实施后的几年内，整个特许经营市场将进入一定的低潮期――特许人、加盟商数量锐减，市场萎缩。

　　而从长期来看，《条例》必将是中国特许经营结束混乱之治，走上健康发展征途的里程碑。

　　等待着特许经营的除了机遇，更多的是来自规范的挑战……编辑黄微E-mail：

chw@shangjie.biz解读《商业特许经营管理条例》编者按《商业特许经营管理条理》在全国特许经营从业者的一片千呼万唤声中终于出台了。

　　条例乍一出台，便立刻吸引了业界各方人士的眼球，赢来一片喝彩声。

　　至于如何认识条例，条例与过去的《商业特许经营管理办法》相比有什么不同，还存在着哪些尚待改进的地方，我们邀请相关专家、学者、企业家共同解读。

　　特许经营的新繁荣周勇2004年12月31日，商务部第25号文件《商业特许经营管理办法》发布，这个《办法》出台以后受到业界的很大争议，争议的焦点是信息披露、特许人与被特许人条件两个方面。

　　认为有些信息的披露可能涉及商业秘密，主要是财务数据以及法人代表和主要经营者的基本情况。

　　至于特许人与被特许人都不可以是自然人，必须是依法设立的企业或者其他经济组织，业内人士也觉得这一条太过严苛2007年2月15日国务院485号令颁发的《商业特许经营管理条例》，《条例》与2005年发布的《办法》相比，条理更清晰、内容更简化、条件也有所放宽。

　　特许人与被特许人都必须是依法设立的企业或者其他经济组织的规定改变为企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，对被特许人的条件则未作规定。

　　这符合特许经营活动参与者的广泛性原则，大量的被特许人不可能是企业或其他经济组织，他们的主流是个人。

　　第二章第十二条规定：

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

　　这一条款虽然对特许人来说是一种挑战，但对被特许人十分有利。

　　如果特许人真正具有品牌、技术与管理的力量，被特许人是不愿意轻易提出解除合同的。

　　这一条款的设定不仅有利于保护被特许人的利益，更有利于特许人自身的规范发展。

　　《办法》中增加了法律责任以及相应的处罚条款，减少了外商投资企业的特别规定。

　　这就使该《条例》具有更广泛的适用性、合理性、实用性与可操作性。

　　但是，该《条例》中也存在一些值得商榷的问题：

（一）第七条第二款中关于一年两店的规定不是很有现实意义。

　　国际上有些公司从诞生的第一天起就发展特许经营，更何况一年经历与2个直营店并不能说明什么。

（二）第三条第二款关于企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动的规定，并不符合特许经营的国际发展趋势，而且与我国现有的产业发展政策也不尽一致。

　　我国《民法通则》规定了四种法人组织，即企业法人、党政机关法人、社会团体法人、事业单位法人。

　　在实际操作中，企业法人的登记归工商局管辖，社会团体法人、基金会与民办非企业单位的登记归民政局管辖。

　　学校就是非企业单位，国家鼓励举办民办学校，但它不是企业，按照《条例》规定就不能发展特许经营。

　　而学校发展特许经营在国际上十分普遍。

　　另外，社会福利型的养老院与社区服务中心、文化教育型的幼儿园与非学历教育机构、医疗健身型的医院与保健中心、科技咨询型的研究所与评估中心、司法审计型的律师事物所、会计事务所与审计事物所等社会组织，都具有广泛的社会需求，这些社会组织的社会活动，为了发挥各自的优势，做大做好做强做快自己的事业，采取特许经营的发展模式，是国际上通行的方法。

　　我们现在用《条例》来规定只有企业才可以从事特许经营活动，与改革开放初期把长途贩运与贱买贵卖认定为投机倒把十分相似。

　　我们要大力发展现代服务业，特许经营模式也必然会渗透到各种各样的现代服务产业与服务事业中。

　　而这些组织按照我国目前的社会组织划分与界定，很多都不是以企业形式存在的，因此将被《条例》排斥在发展特许经营的范围之外，这是值得严重关注的问题。

　　（三）《条例》用第八条、第九条、第十条、第十九条这四个条款来规定向商务主管部门备案或报告。

　　这在执行过程中可能会出现诸多问题，并存在隐患。

　　近年来，特许经营的欺诈案例不断出现，引起了行业和政府部门的关注，大概是基于这个原因才提出了加强监督管理的要求。

　　这是合情合理合法的。

　　国外对特许人的监管力度也非常大，像纽约州曾经规定特许经营公司的广告必须在送交审核后7天内播出或刊登，并限制电视广告不得超过30秒，报纸和杂志广告必须附注在此的广告诉求必须经由特许经营公司的说明书达成协议（ThisOfferingismadebyPro-spectusOnly）。

　　但是，随着特许经营的良性发展，很多国家现在已经逐渐取消或正在减少此类经营性的限制条款。

　　1997年出台的《办法（试行）》所实施的是中国连锁经营协会备案制，实际上是自愿备案；2004年出台的《办法》改为当地商务主管部门备案+逐级上报，具有很强的行政管理的痕迹。

　　今年出台的《条例》虽然取消了逐级上报的要求，但仍然要求强制备案，而且备案以后还要特许人等待接受商务主管部门的通知，这个通知很有可能演变成为批文。

　　违背这一条款的处罚与信息披露不实的处罚是同等的。

　　另一方面，我国政府要做的事情比较多，而特许经营未来的发展趋势又将十分迅猛。

　　这一规定有可能对特许经营的正常发展造成负面影响。

　　实际上，政府备案也好，政府审批也罢，并不能避免或减少特许经营的欺诈行为，反而会给政府带来很多麻烦。

　　投资人一旦受到欺骗或损害，首先想到的是找政府，因为政府备案了、通知了、网上也公布了，有些甚至被政府命名为4050就业实事工程。

　　但就是这些工程，照样出问题，结果，投资人就找政府。

　　关键是政府要规定特许人：

你必须向投资人提供信息披露，保证披露信息的真实性，一旦不真实，政府就要处罚特许人，如果给投资人造成损失的则强制特许人赔偿。

　　比较适当的办法还可以是：

政府授权连锁协会实施强制备案，凡是要从事特许经营活动的企业都必须按照规定的要求首先向连锁经营协会提供信息披露，并办理备案手续。

　　（四）有关法律责任的规定没有充分体现特许经营立法的根本宗旨。

　　《条例》中的第四章二十四条到二十八条用五个条款分别对以下7种行为做了罚款规定：

（1）不符合两店一年规定，最高罚款50万；

（2）企业以外的单位从事特许经营活动，最高罚款50万；（3）未按规定备案，最高罚款10万；（4）未按规定向被特许人说明费用使用情况，最高罚款5万；（5）未向商务主管部门报告上一年特许经营合同订立情况，最高罚款5万；（6）虚假推广活动，最高罚款30万；（7）信息披露失实，最高罚款10万。

　　这7种情况，

（1）与

（2）都是最严厉的罚款，但这两条并不一定直接影响投资人的利益，相反，如果信息披露不实则会直接损害投资人的利益，但正是这个最要命的情况，即使发生了最高罚款也只有10万元。

　　这样的规定显然是值得商榷的。

　　但不管怎么说，出台《条例》是一件好事情，有利于形成我国特许经营事业的新繁荣。

　　条例的创新与完善朱明侠张亮一、新的特许经营定义更加强化了对知识产权的保护《条例》中第三条规定：

商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

　　比较2004年的《方法》中关于特许经营的定义，我们不难发现，新《条例》中更加强调了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，突出了对知识产权的保护。

　　二、特许人资格的界定与被特许人权利界定的变化《条例》明确规定企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

　　这与我们关于特许人传统的定义是有所区别的。

　　我们以往的笼统地认为赋予他人权利的个人或企业都称为特许人。

　　但是此次新规定将企业以外的其他单位和个人排除在特许人之外。

　　一方面这种界定在一定程度上可以遏制假借特许经营名义的非法传销活动，便于监督管理，另一方面，它进一步与国际接轨，使我国的特许经营有关的法规更加规范。

　　对被特许人的权利规定更加完善，更注重保护被特许人的合法利益，使被特许人在合同中的地位和主动权大为上升。

　　例如，第十二条规定：

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同；第十三条规定：

特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。

　　但是，被特许人同意的除外。

　　再如，第十六条特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。

　　和第十七条特许人向被特许人收取的推广、宣传费用，应当按照合同约定的用途使用。

　　推广、宣传费用的使用情况应当及时向被特许人披露，都使被特许人的保证金的用途、退还，广告费的推广、使用更加透明，便于监督。

　　而以上这些条文在旧的《方法》中或模糊不清或从未提及，可见新《条例》的创新之处。

　　三、监管制度和备案制度的确立在旧《方法》中，监管制度相对简略，对分级管理体制一带而过。

　　而新《条例》则颇费笔墨，不仅有对分级管理更加详细的规定，除第五条国务院商务主管部门依照本条例规定，负责对全国范围内的特许经营活动实施监督管理。

　　省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门和设区的市级人民政府商务主管部门依照本条例规定，负责对本行政区域内的特许经营活动实施监督管理外，还具体对特许经营的各当事人赋予了监督权力。

　　是更加严格的对特许人订立的经营合同进行监督。

　　第三十条规定是对行政部门的自律。

　　同时，备案制度更加强化了监督力度。

　　《条例》第八条、第九条以及第十条都对备案制度的具体实施、备案期限、所需备案的文件资料以及商务主管部门的备案流程做出了新的规定。

　　相比之下，旧《方法》中第三十一条在开展特许经营活动之前，特许人应按《中华人民共和国商标法》及其实施条例的规定办理商标使用许可合同备案事宜。

　　的寥寥几句显得相形见绌。

　　我们应特别注意的是《条例》附则中第三十三条本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。

　　对备案的期限有了硬性的规定，以前没有备案的企业要在规定时间里及时向商务主管部门汇报，以免遭受处罚。

　　四、建立信息披露制度以防止特许经营欺诈旧《方法》条款相对比较笼统，不能对特许经营的所有行为进行有效地规范和管理。

　　在众多的特许经营纠纷和欺诈的案例中，有许多是因为无法可依或法律条款不完备而造成的。

　　而在新《条例》的第十七条、第十八条都做出了相关针对特许诈骗的规定。

　　特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。

　　、被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。

　　都是从法律层面规范特许经营市场。

　　由于特许人与被特许人之间的信息不对称潜藏着巨大风险，真实及时地披露信息是避免特许欺诈的有效手段。

　　《条例》在信息披露方面，借鉴了特许经营业最发达的美国的经验并结合本国实际，对特许人和被特许人披露信息的时间、内容、格式等做出严格规定，改变了特许人与被特许人在信息获得上的不平衡现状，减少欺诈行为发生的可能性。

　　同时还鼓励特许人与被特许人加强相互的沟通和了解，巩固双方长期合作的基础，积极促成双赢局面。

　　综上所述，通过这四方面的对比，我们可以清晰地看出新《条例》的创新与完善之处，也可以看出此次立法工作的侧重点。

　　条例是加盟商的福音肖朝阳在2007年春节来临之际，国务院公布了《商业特许经营管理条例》。

　　这是商业特许经营领域的第一部行政法规，这是投资人（加盟商）的福音。

　　在国家法律体系中，由国务院颁布的条例具有行政法规的强制性法律效力，是人民法院及仲裁机构应当依照执行的法律规范；而由商务部公布的《商业特许经营管理办法》，其性质是部门规章，并无行政法规的强制力，人民法院及仲裁机构只是参照执行。

　　因此，《条例》的公布与实施，为解决商业特许经营领域的纠纷、保护投资人（加盟商）的权益提供了具有强制效力的法律依据。

　　今后，当投资人（加盟商）的合法权益受到侵害时，将有法可依。

　　就内容而言，不难发现，《条例》所规定的一系列制度，仍然以维护投资人（加盟商）的权益为核心，这些制度主要包括：

特许人从事特许经营活动应当具备两店一年的条件；特许人应当真实、完整、准确地向被特许人进行信息披露；特许人应当向商务主管部门进行备案并予以公示；特许经营期限应当不少于3年及被特许人可以单方解除特许经营合同，等等。

　　其中，由商务主管部门对特许人的备案进行审查并予以公示，是《条例》规定的一项新制度，这有助于投资人（加盟商）了解特许人，做出恰当的投资决策，同时有利于对特许人的监督，使未能通过备案审查并获得公示的企业昭示于众，预防扰乱商业特许经营市场秩序及特许经营欺诈等违法犯罪活动的发生。

　　毫无疑问，《条例》的实施，将是千千万万投资人（加盟商）的福音，加盟投资的成功率即投资效益将得到提升，投资失败及欺诈现象将受到遏制。

　　与此相对，《条例》在保护特许人权益及如何适用法律方面的作用是极其有限的。

　　从法律角度来看，商业特许经营其实就是一个成熟的商业模式的知识产权的许可，是知识产权法、合同法及相关法律法规的综合应用，具有相当程度的复杂性。

　　作为国务院颁布的行政法规，没有必要也不可能涉及并解决商业特许经营所面临的一系列的复杂的法律应用问题。

　　当然，对于特许人来说，《条例》的意义显然也是积极的。

　　它的意义主要在于为特许人开展特许经营提供了更明确的准入标准，在于帮助特许人充分认识到作为强势的市场主体，对加盟商负有的更多是义务与责任。

　　同时，通过《条例》的实施，逐步规范商业特许经营市场，将不符合开展商业特许经营的企业排斥于市场之外，为真正具有竞争力的特许经营企业提供一个良好的市场环境，促进商业特许经营的健康、有序发展，打造更多更好的商业特许经营品牌。

　　征途上的里程碑孙连会《条例》的一个特点是抓住重点。

　　特许经营关系中的主要角色是谁?

是特许人!

目前中国特许经营市场混乱的主要原因是什么?

是特许人的欺诈!

因此，治理特许经营的关键在于管好特许人。

　　《条例》的重点就在于规制特许人的行为，制裁特许人的违法，这就是《条例》完善特许人的备案和报告制度、加重特许人的法律责任、甚至取消被特许人的条件和信息披露义务规定的原因!

这一立法取向也完全与美国等特许经营发达国家的立法取向相一致。

　　《条例》的另一个特点是强化责任，即强化了特许人的责任。

　　《条例》不但扩大了特许人应该承担法律责任的范围，同时也大大提高了特许人承担罚款的最高限额（由《办法》规定的最高3万到《条例》规定的最高50万）。

　　一部法律法规如果没有法律责任的规定，就没有威慑力和强制执行力，也就无法发挥应有的作用。

　　《条例》关于特许人法律责任的规定虽然仍不尽完善，但仍将是《条例》得以有效执行的有力保证。

　　《条例》虽然出台了，但为了让特许经营当事人、行政机关以及裁判机构更好地理解和执行，有关机构有必要对相关条款作进一步的解释，甚至出台必要的实施细则。

　　实际上，《条例》刚一颁布，争论和误读就已经应声而出了。

　　1、《条例》第十二条可能是最易被误读的一个条款该条规定：

特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

　　某位法学教授将该条理解为被特许人享受违约特权，一旦出现特许经营业绩不良等情况时，则可退出加盟!

作者认为，这种解释是完全错误的。

　　如果该条果真如此解释的话，那么《条例》所有的正面意义将全部被抹杀，其带给中国特许经营市场的将不是秩序和规范，而是混乱和纠纷。

　　即使单纯从立法的基本价值观来判断，这种解释也是非常荒唐的，因为没有任何国家的任何法律会纵容单方违约行为而不受处罚。

　　实际上，第十二条是借鉴了国外特许经营立法关