物权的实现与行政相关性问.docx

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物权的实现与行政相关性问

论文题目：

物权的实现与行政相关性问题

专业：

法律

指导老师：

王萍

学生：

陈晨

摘要

物权的有效保护和价值的全面实现是一项全面而系统的工程，市场经济的进一步发展，权利义务内容的制度化，物权的社会化程度不断提高。

物权强烈的社会本位性逐渐突破了国家公权和公民个人私权的二元分析框架。

在物权内容的私法规则丰富的同时，物权领域渗透了越来越多的行政权性质：

一方面要加强物权的有效行政保护，激发行政法体系的物权保护功能，一方面要积极有效的限制不合理的行政规制内容，遏制行政公权力对物权的不正当侵犯。

关键词物权 社会本位 规制保护

2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过了第四次宪法修正案，修正案中的第二十二条将宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。

”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。

”修改为：

“公民的合法的私有财产不受侵犯。

”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

”这是对物权社会空间的一个原则性价值定位。

物权作为权利义务体统关系中的核心一环，其具体内容的实现，产生、变更、中止、消灭，首先是一个宪法性问题，而不是简单的具体部门法问题或者经济政治性问题。

私法领域可以规定物权的具体细节内容，但余兴状态和实践效果的达致务必扎根于公法的保护。

“保护私有财产不能是简单的一句话，它需要一个各种普通法构成的法律体系来保障实施。

”[1]我国是大陆法国家，将公法与私法按照严格不同的原则进行了体系划分，从而导致我们处理社会化的法律问题时难于构建一个严谨而实用的框架约束结构，而只能在有限的空间内寻求一种折中，经济法近来的研究即属于词类的典型。

物权很大程度上也具有相同的特质，问题的关键就在于此；如何在两个相对独立的法律结构中为一个社会性定位的权能寻求最后效率的保护，实现效率与公平有效的动态保护。

物权法出台了，但还只是一部基本法，物权内容在实践中的有效实现和价值的合理定位可以、而且必须依靠合理有效的公法干预。

一、物权的内涵与价值

 物权是大陆法中的概念，在英美法中一般称为财产权，二者内涵接近，有一定的区别，一般意义上认为财产权的范围要大于物权，但进行一般性内涵分析时，本人认为可以一定程度上将二者等同，便于同普通法体系挂钩，追溯物权的本源，更好的理解它的价值。

物权思想之来源，还要回溯到罗马。

德国法学家考证，虽然罗马法并没有物权概念，但是罗马人的确看到了物权诉讼与一般诉讼的区别，因此提出了“对物之诉”与“对人之诉”的概念。

前者基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意思；而后者则类似于今天的债权，权利人必须有相对人的协助才能实现目的。

对物权主要是所有权，后来又在此基础上产生了地上权、用益权、地役权、人役权、抵权、质权等，现在人们通称为物权；对人权主要是债权。

17世纪，德意志法学家们提出了物权的概念，这是潘德克顿法学的产物。

直到1896年颁布的《德国民法典》使用物权概念之后，物权的科学概念才正式在立法中确立下来。

确立物权法首先要承认、尊重物权客体的客观价值构成，因为所有的生产要素都可以归结为人力资本和物力资本,人力资本和物力资本就构成了现实的社会生能产力，所以人力资本和物力资本的价值构成也就构成了现实生产关系的根本基因，把握了生产关系的基因也就不难理顺生产、分配的关系以及生活性物权（享用过程的权利）和经营性物权（共同再创造过程的权利）的区别了，这是法律本身的伦理内涵，是物权法完成其最终使命的法理依据。

物权客体的客观价值构成一般解析如下：

所有者的直接过去劳动；直接消耗占用的他人劳动；直接消耗占用的社会的进步与积累成果；直接消耗占用的全民所有的物质资源与环境资源。

任何物权都是由上述四项所构成直接延生的权利束，物权的系统保护就是对上述四项的生存权、主张权（话语权）和发展权负责，必须具有普适公正的价值取向。

物权法第二条第三款即对此进行了解释和体现：

“本法所称的物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

（一）物权的私性自由

物权，是指个人拥有而排除他人干涉的权利。

权利，在英文是right，是法律赋予一个人享有某种自由。

权利必须要有自由，自由包括创设的自由，也包括行使的自由。

“没有自由，某种形式的财产权是不可能的，而没有财产权，自由却是不可想象的。

”[2]物权法第一章基本原则中的第四条即体现了此种精神：

“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

” 从逻辑上看，物权自由即为物权法定之反面，也就是物权的种类、内容可由当事人自行约定，而不由法律限定。

法律或可规定一些典型的物权形式，犹如合同法上的各种典型合同，但这些规定不过是任意性条款（default rule），当事人可以变更。

[3]由此可见，物权法定的目的和价值取向是体现并维护私性自由，使物权自由在一个公允的范围内稳定的得到发展，并积极的适应现实的物质生存条件。

（二）物权的社会本位与生存空间

“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人利益”这是物权法第七条对物权社会属性和社会空间的具体定位。

这与物权产生之初财产是神圣不可侵犯的权利有了很大的差距，人们将物权纳入社会的现实结构中进行组合分析，在普遍性中寻求合理的中庸之道，于此解释的最有洞察力的要属法国宪法学家莱昂·狄骥，他指出：

“人不可能仅仅因为自己是一种社会存在而自然地获得某种天赋权利。

作为个体的人仅仅是一种知性的造物，权利的概念是以社会生活的概念为基础的。

因此，如果人享有某些权利，这些权利只能来自他所生存于其中的社会环境，他不能反过来将自己的权利凌驾于社会之上。

”人都是处于一定的社会关系和社会物质基础之上的，离开了具体的社会基础和社会现实，纯粹的谈论追求个人的权利自由就陷入个人主义的桎梏，并最终严损公平与效率，就如江平教授对重庆九龙坡“钉子户”事件的评价一样，我们不能纯粹追求物权的民粹主义。

在经济学中有一中垄断叫“双向垄断”（Bilateralmonopolyisastructureunderwhichthereisonlyonebuyerandasellerofaparticulargood-orinthiscase,aright.[4]）,简单而言就是只有一个买方和一个卖方的情形下，若交易协议无法及时有效的达成，就会导致整体效用的无效损失。

物权的社会本位性要求其生存与实现空间必须依从具体的社会基础。

（三）物权流转中的交易安全与效率

在商品经济中，商品交换内在地包含着物权变动的过程。

市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系，体现平等关系，实现经济目的，满足生活需求，得到各自在财产上的归属利益或利用利益。

在物权变动的过程中，出卖人、买受人和第三人之间客观上会出现利益上的冲突，静的安全以保护所有权人的利益为宗旨，力图维护社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意的交易者的利益为使命，意在促进财产流通和交易便捷，谋求社会的整体利益。

 物权的运行是一个动态的过程，仅有静态的事先约定和法律确定是不够，还必须倚赖多中相关配套的法律制度进行详实的动态保护交易运行。

现行法律上有多种保护交易安全的制度，比如表见代理制度、权利人对无权处分行为的追认制度、限制行为能力人的处分行为并不必然无效制度等，这些制度也能发挥保护交易安全的作用。

但法律对交易安全的保护主要地是通过物权法实现的，其他法律制度均不能代替物权法在这方面的作用。

民法学者渠涛认为，物权法相关制度是中国现有民法制度最为薄弱的部分，因为传统社会主义公有制与计划经济体制，必然在逻辑上否定物权概念的存在。

在此情况下，私人之间不允许交易，商品流通被基本禁绝，物权概念自然就没有承认的必要。

规制财产流通的合同法，与规制财产归属的物权法同样也没有必要存在。

物权法的颁布，将物权流转的交易安全问题提到了一个更高的层次进行讨论。

以前是纯粹计划下的行政安排生产交易，物权流转有违市场经济的基本规律-价值规律，随着对物权的保护意识和实体法律制度支撑的加固，需要更多的在自由交易背景下进行物权变动。

这一方面要求政府放松管制和干预的空间于力度，发挥市场自身和各类市场主体的积极性与创造性；另一方面要求政府从宏观角度出发，做好‘看护人’的角色，尽量避免应交易的盲目性、滞后性导致的可以通过合理行政途径避免的效益损失。

二、物权的行政规制

“对物权的限制须有助于达到社会公益的；在所能够达成立法目的的手段中，须选择最少侵害的方法；对物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，不得过度。

”[5]这是对物权行政规制一般性指导原则的概述。

物权的行政规制，是行政机关依照行政法律法规对物权人采取的一系列行政管理、监督和限制。

（一）行政规制的具体内容

行政规制是指政府为了达到某些所预期的目的,根据所设定的标准,通过审查公民或法人的条件具备情况,决定是否允许其从事某种活动,从而约束公民或法人的活动,使他们遵从于政府活动偏好的价值序列,按具体的规制对象，可以分为对物权主体的规制；对物权客体的规制；对物权权能的规制；对物权行为的规制。

按规制的性质内容不同，可以分为经济性规制和社会性规制。

经济性规制是针对自然垄断和存在信息偏差的领域，为防止发生资源配置的低效率和使用者的不公平利用，政府用法律权限，通过许可和认可等手段对企业的进入、退出、价格、服务的质量和数量、投资、财务会计等有关行为加以规制。

社会性规制是以保障劳动者和消费者的安全、健康、环境保护和防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准，制止和限制特定行为的准则。

[6]

（二）行政规制与物权自由的冲突性和缺陷性问题

价值取向上的冲突：

 所谓价值取向就是从价值、从好坏的角度决定做什么或怎么做，因而价值取向往往依赖相关的价值判断。

价值判断就是确定什么对什么有什么样的价值以及有多大的价值。

价值取向虽然往往同价值判断联系在一起，但又不同于价值判断。

价值取向在价值判断的基础上，根据一定的立场做出一定的抉择[7]。

行政权力是站在公法立场的，着眼点和追求的利益是公共整体的国家利益，甚至政治利益；而物权的内容体系源于私法领域，运行实现都有赖于平等、意思自治的民事行为模式与约束规则。

二者的基本立场存在无法克服的差距，先天性缺乏统一的价值目标。

故二者发生冲突时，往往出现如此情况，物权方有合适的理由甚至合适的法律依据来维护自己的行为正当性，而行政权方也能找到具体客观的依据来实施并证明其具体和抽象行为的合法性。

对诸类冲突的理解必须回到两项权能的起点，从它的价值取向和立足点发掘问题的深层次原因，再折合推导出合宜的解决方案。

反之，舍本逐末，很可能囿于问题自身，而没有方向，在原地不停的犯同样的错误，很多地方性的行政行为就有这样犯错的倾向；或者是提出一种象征性没有实际价值的理论答案，还需要等诸多其他因素成熟才能发生效果无疑就是直接的效率损失，因为从经济学的成本分析来看，制度的等待也是有成本的。

实践上的冲突：

由以上价值取向上演绎出来的具体实践冲突由来已久，一直缺乏有效的标准进行评判。

在我的行政过程中，公权力往往缺乏对私人财产权的尊重，近年来房屋拆迁纠纷非常之多，以“公共利益”的名义剥夺公民合法财产权的恶性事件时有发生，这不仅危害了社会稳定，也伤害了公民对国家的热情；另一方面是导致公民缺乏对财产权的安全感，虽然“保护公民合法私有财产”写入了宪法，但基于我国宪法尚未司法化，私产缺乏法典的护佑，无恒产也就无恒心，这自然伤害到公民创富的热情和守富的信心；还有，物权的飘忽也伤害到了市场道德的建立，没有恒定的物权牵连起社会“共同的利益感觉”，“私恶即公益”的公德链条就会断裂，骗贷、欺诈、制假等败德行为就会充斥于市场。

所以，实际行政规制的失败，不仅只是侵犯了具体的物权内容，有损物权的自由与公平价值，还蔓延到对各类物权主体认识态度，行为模式的长期性“软损伤”，并且这种损害和冲突具有惯性，会长期性的威胁到整个国家的法制建设和法治的稳定运行。

规则原则、衡平措施的冲突：

目前在我国法律制度中，同时也存在着三个归责原则，虽然各派主张有别，但从实践意义分析一般认定三个归责原则应是指过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则三个归责原则，即“一般情况下适用的过错责任原则，特殊情况下适用的无过错责任原则和无行为能力人致害而监护人不能赔偿等特别案件适用的公平责任原则”。

物权行为具有民事内涵，适用原则上具有较高的弹性，体现当事人的意思自治，而在行政责任的规则上我们则倾向与适用过错推定责任，即将举证责任移嫁给行政机构或具体行政人员一方，但具体操作时却长期由于信息不完整或不对称，导致对行政行为的归责难度加大。

实践上分析，《国家赔偿法》第2条明确规定：

“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有‘依照本法取得国家赔偿的权利。

”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。

但我们同时会发现另一个的问题，就是违法性的认定问题，目前我国行政复议和行政诉讼的对象一般只能是具体行政行为，对抽象行政行为是无法提出诉讼请求的，在价值冲突中已经谈到，行政行为极易为自己找到合法权，因为按照我国的立法体系，行政机构自身在一定时间或者一定范围的内，依照法定程序，即可制定或者影响制定法律、法规、规章等。

这种强大的“自我辩诉能力”无疑会将行政相对人推至一个相当不利的位置。

（三）行政规制对物权保护的现实缺陷

现实社会中对物权的侵害主要来自四个方面：

一是刑事犯罪；二是民事侵权；三是行政违法行为；四是被滥用的政府权力。

[8]行政规制对物权保护的现实缺陷就是源于后两个方面。

1.行政违法：

行政违法就是指行政机关、其他行政公务组织、行政公务人员实施的违反行政法律规范和规定的行政行为，行政违法行为与行政违法行为竞合行政违法行为,是指行政相对人（行政主体及其工作人员违反行政法律规范称为违法行政行为）违反行政法律规范,侵害法律保护的行政关系,但未构成犯罪的行为。

[9]行政违法形态，即行政违法的具体表现形式。

它是行政违法行为分类的具体化，如同民法上侵权行为形态一样，主要具有法定性、客观性和交叉性的特征。

[10]违法行政行为直接侵犯物权自由。

当务之急是迅速建立对违法行政行为的有效制约调整机制。

《行政诉讼法》第54条第

（二）项规定，具体行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销并可判决被告重作具体行政行为。

但法律适用错误这种违法形式，即追究行政行为的违法责任，只能适用于具体行政行为以及行政合同行为的违法。

相对我国行政内容的复杂性明显滞后。

《物权法》第三十八条第二款规定“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任”，将违法行政的责任追究直接以法律的形态明确下来，具体适用上还可以进一步加强。

2.滥用政府权力：

随着市场经济的发展，特别是政府与市场关系的调整，政府在市场竞争领域的退出步伐逐渐加快，政府对经济的干预逐步弱化，部门的职能、权力范围在调整中有所缩小。

在这样的情况下，一些部门为了“维护”自己的“权威”，开始强化手中的权力，把权力的着力点放在了部门利益的争夺和使用上，再通过部门利益的使用巩固部门的权力、维护部门的地位。

由于部门不顾全局利益，不顾整体利益，过度强调部门利益、部门权力的得失，使得政府职能严重分化，政府作用受到削弱，由部门履行的政府行为严重不规范。

政府职能成为部门的“权力专利”，政府行为变成了部门的“利益机器”，政府服务变成了部门的“制约手段”，在政府进行宏观决策、制定政策、出台改革措施中，始终受到部门意志的影响与制约。

例如随着分税制改革以来中央权力的集中，权力部门管理权限的上收，出现了垂直管理部门追求部门“双重利益”的问题。

一方面，这些部门在中央追求部门利益最大化，另一方面，他们还利用中央给予的权力，在地方追求部门利益最大化，使部门利益“双重膨胀”。

“滥用权力”就是指权力行使者违反授权者授予其权力的目的和要求行使权力，如采取非法的手段，追求非法的利益等。

也就是说，权力行使者虽然享有权力主体（公权力的主体是人民及其人民代表机关）授予的权力，其并没有越权或篡权，但其没有按照权力主体的目的和要求（公权力的目的和要求通常体现在人民代表机关制定的法律之中）去行使权力。

有些时候，权力行使者虽然在表面上或形式上是按照权力主体的目的和要求行使权力的，但在实质上是在追求自己的私利。

例如，在房屋拆迁案中，政府依法享有拆迁权，但法律赋予政府这种权力的目的是实现“公共利”，而不是商业利益，更不应是政府官员的个人利益。

但一些地方政府官员往往打着发展地方经济的“公共利益”旗号大肆拆迁，实际上他们是拿了开发商的好处，为开发商和自己谋利益。

有时虽然没有拿开发商的好处，但却是为了大造形象工程，目的是为了自己升官。

有时，权力行使者也可能真心实意地是为了公益，为了当地的经济发展，但其不择手段，甚至不惜以牺牲公民的人权和其他合法权益为代价，这些都是滥权力。

在认定和处理上必须主客观结合，将滥权力行为的约束体系与机制规范化、制度化。

三、物权的行政保护与行政体系自我约束 

行政保护是指相关行政机构或工作人员根据行政法律法规的相关具体规定，对物权内容、物权主体、物权行为及活动关系的法律确认与保护。

物权法出台之前，物权的行政保护在《民法通则》、《行政许可法》、《国家赔偿法》、《环境保护法》、《价格法》等法律规范中均有规定，具体看目前的物权法，其涉及的行政保护可以简要从如下几个方面阐述。

（一）行政登记保护制度，将债权关系和物权关系严格分立，债权生效不一定直接导致物权关系的实际变动。

《物权法》第九条就规定：

“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经一发登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”严格按照物权理论和物权精神，物权的变动只要双方当事人达成一致意见即可，建立一类行政登记制度予以确认，并以这种确认作为物权关系实际变动的生效条件，是因为市场秩序自身的缺陷（自发性、盲目性、滞后性）可能导致民事当事人的利益损失或受不当侵害。

建立有效的登记制度，可以为物权的确认、流转建立一道“安全阀”，将部分当事人可以无法实施的审查谨慎义务转移给具有资源和经验优势的政府机构。

《物权法》第一百二十七条第二款规定：

“县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权。

”“应当”一词表明政府对土地承包使用权的保护是一种积极主动的保护，而不是消极被动的等当事人来申请。

这无疑将强化政府的服务性职能，将这种职能以法律的明文形态确认下来，将有效的推进政府职能的转化。

（二）行政征收征用的补偿保护。

《物权法》地四十二条第二、三款规定；“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被政地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征地人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

”此款将国家征收土地的补偿问题解决的具体化，对补偿的范围有了界定，便于具体适用。

关于国家政府征用问题，第四十四条给出了答案：

“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。

被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。

单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。

”表明征用的前提条件是“抢险、救灾等紧急需要”，并且征用必须“依照法律规定的权限和程序”，这就给行政征用划定了一个具体的框架，但但征用中依然使用的是一个模糊的“为了公共利益的需要”，给侵犯物权预留了一个可能性的空间。

（三）行政帮助。

行政法第七十五条第二款规定“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举委员会给予指导和协助。

”注意这里是“应当”，将政府职能部门对公民个人权益维护的责任与义务以法律的形态明文规定下来，是很大的进步，表明我国社会主义市场经济与民主政治所要求的服务行政（ServiceAdministration）和法治行政（AdministrationoftheRuleofLaw）理念正在发生实质性的转变和形成，迈出了具体落实的步伐。

第一百一十条也有相关类似的规定；“有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。

”两个“应当”将政府的的善意义务严格的上升为法律形态。

（四）对物权的保护途径还有行政许可、行政奖励等，在《公司法》、《资源环境法》等法律法规中有具体详实的规定，在此不多叙述。

结语：

纽约大学法学院教授科恩（Jerome A. Cohen）向哈佛政治评论表示，“新法很大程度上是象征性的。

在实际方面它没有改变很多东西，只是整合了之前存在的规定。

尽管如此，我们需要象征，而且（该法）草案变成新老左派目前反对迈向一个改良的市场经济的争论焦点。

”物权法在法治精神上的意义对行政体系自我约束机制提出了迫切的要求，而发展的民主化趋势使政府的公共行政呈现出从强调行政效率至上到强调社会公平至上、服务至上和以顾客为中心的发展趋势，并由此推动着政府行政模式的转换。

当代民主化公共行政强调政府部门承担其所应负的社会责任，强调政府行为的顾客导向（customer-driven）、社会导向（community-driven）、任务导向（mission-driven）、结果导向（results-oriented）、市场导向（market-oriented），强调政府管理目标要从单一追求行政效率到全方位追求社会公平、提高服务质量和效率、改善公共责任机制和提高公众的满意程度，从而最终达到物权精神的不断实现、发展与完善。

参考文献

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