非洲国际商法统一化与协调化.docx

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非洲国际商法统一化与协调化

非洲国际商法统一化与协调化

　　提要：

法律的统一化与协调化是当今国际社会法律发展的大趋势。

非洲法律的多样性影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，且阻碍非洲经济一体化目标的实现。

非洲国家应毫不迟疑地排除不利于经济合作的法律方面的障碍，且应在经济合作的主要领域实现实体法和程序法的统一与协调。

在现实中，非洲各国通常采用统一法和示范法进行国际商法的统一与协调。

此外，还必须重视比较法的作用。

相对而言，非洲国际商法的统一化与协调化应首先在区域内进行，有些事项可在区域内和全球范围内同时进行。

截至目前，非洲商法协调组织在非洲国际商法的区域性统一与协调方面成果最显著。

可以认为，非洲国际商法的统一化与协调化之路是漫长的，主要任务只能由非洲人自己来完成。

　　经济全球化是当代社会的基本特征之一，它在加速推进国际商法的统一化与协调化进程。

在此进程中，非洲亦不应被边缘化。

　　非洲国际商法统一化与协调化的成因

（一）经济全球化是非洲国际商法统一化与协调化的根本原因

　　正如经济全球化势不可挡一样，法律的统一化与协调化运动是当今国际社会法律发展的一大趋势，具有历史的必然性，其成因是多方面的，而经济全球化是其根本原因。

随着经济全球化进程的加速深入发展，各国间的联系和交往日益频繁，跨国民商事关系以前所未有的数量发生，国际经济竞争日益激烈，各国为了吸纳国际资金、技术和人员，无不在改善其国内法律环境，这样就需要各国法律之间互相交流，互相借鉴，这有利于各国法律消除差异，趋向统一;而就整个国际社会而言，要谋求共同发展，保证国际社会正常的经济贸易活动的安全，进一步推动国家经济贸易交往的扩张和深化，则需要制定更多的国际条约来规范国际商事关系，努力建立起反映国际经济新秩序的国际法律环境。

法律的统一化与协调化正是在这一背景下应运而生的。

　　世界范围内法律的统一化、协调化首先表现在民商法领域。

经济全球化意味着不同国家商人交易增多，为了降低交易风险，保障预期利益，就需要为商人之间的跨国交易设立规则，进而推动世界范围内商法规则的统一。

因为“协调化的法律规则能降低交易成本，并因此促进国际贸易和商业的发展”。

数十年来，国际商法的统一化进程已取得快速发展，主要表现为：

　　1.商人通过自己的机构如国际商会等创设或统一了大量的商法规则;

　　2.各国通过国内立法制定出与多数国家相一致的法律规范，从而使商事法律规范趋向统一;

　　3.国际社会通过制定大量的调整有关国际商事关系的国际公约，推动了国际商法的统一化进程。

　　经济全球化是历史的必然，这就意味着，处于边缘化状态的非洲国家根本无法回避经济全球化。

为应对经济全球化的挑战，非洲国家积极推进市场的联合与扩大，而“市场的联合总是与努力对有关金融和贸易方面的法律进行协调的活动相伴而行”。

非洲国家只有积极参与国际商法的统一化与协调化运动，才能最大限度地利用经济全球化的潜在好处，减少经济全球化的负面影响，进一步融入经济全球化中，避免被进一步边缘化的危险。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的直接原因

　　消除法律的多样性，是非洲国际商法统一化与协调化的直接原因。

法律的多样性在非洲尤显突出。

非洲法律的多样性体现在以下3个方面：

　　1.单一国家内部法律的多样性。

在一个非洲国家内部，不同地区实施不同的习惯法。

在殖民时代，一些外国法被强加于非洲本土法中，且二者继续存在。

独立后，许多非洲国家采用联邦政体，使一国内部各地区具有依据本地情况进行立法的权力，而各地区的立法并不必然是统一的。

　　2.非洲国家之间法律的多样性。

长期的殖民统治对非洲各国的法律造成深刻影响，独立后非洲国家基本上沿用前殖民国家的法律制度。

伊斯兰教在非洲广大地区的传播使伊斯兰法对一些非洲国家的法律也产生巨大影响。

此外，当今一些非洲国家的不同地区在历史上曾被不同的国家占领，造成现在一些非洲国家的不同地区实施不同类型的法律。

因此，可以从法律的角度把当代非洲国家分为普通法系国家、大陆法系国家及混合法系国家。

它们之间的法律必然存在巨大的不同。

　　3.非洲国家和其他大陆国家之间法律的多样性。

尽管非洲国家的大部分法律制度源于欧洲，但不能就此认为非洲国家的法律规则等同于它们所采用的欧洲国家的法律规则。

即使法律制度同属一个法系的不同国家，在处理同样事情所适用的规则上也常存在很大差异。

导致此种状况的原因诸如：

各国法律发展或改革的步伐不同，各国的社会文化因素对法律的影响有别;现在许多国家乐于从其他国家移植一些法律规则和概念，这些国家并非总和移植国同属一个法系。

非洲国家接受欧洲法后，欧洲国家法律的发展并非总在接受国中得到反映，而另一方面，非洲国家本身也经历着内部的法律发展，这包括新的本土法的制定，对立法作出的新解释，以及对其他国家法律的移植等。

　　非洲法律的多样性不仅影响非洲各国之间、非洲国家与其他大陆国家之间贸易的发展，且在一定程度上阻碍非洲经济一体化目标的实现。

　　法律制度的差异是产生法律冲突的一个主要原因，而“毫无疑问，法律冲突妨碍了贸易的发展”。

从事国际贸易者必须考虑到：

某项交易应受何国法律支配，发生争议时当事人应到哪国法院寻求救济。

也许有人认为只要在合同中加入法律选择条款和法院管辖条款，上述问题即可解决。

关键是，即使我们知道某一交易受某一非洲国家法律支配，由于其法律制度的多样性，我们也很难知道根据该国法律对我们的权利和义务是如何规定的。

因此，此类条款并不是解决法律多样性产生的问题的有效、持久的方法。

有人曾指出，法律选择条款“并不是解决地区之间贸易问题的实用方法，因为许多合同经常不指明适用的法律，或为追求缔约效率而忽视了该问题。

”当合同中缺乏法律选择条款时，就需利用冲突法规则来确定交易的准据法，而非洲国家的冲突法规则同样有巨大差异。

因此，“法律体系的多样化和发生法律冲突时选择法律的困难，引起了人们对统一贸易法越来越大的兴趣”。

　　非洲国家为扭转在经济全球化中逐渐被边缘化的局面在进行艰难探索，逐步形成了联合自强、共谋发展的共识。

为应对全球化的挑战，非洲国家在致力于经济的一体化，首先主要在地区间进行合作，进而逐渐关注全非洲的合作。

西非国家经济共同体、东南非共同市场、南部非洲发展共同体、非洲经济共同体及非盟的建立即为明证。

非洲国家致力于非洲经济一体化进程是因为它们相信经济一体化能保证非洲各国的经济和社会发展，并有助于整个非洲的进步和发展。

为实现经济一体化的目标，非洲国家都表现出极大的决心去消除有碍发展的经济和政治方面的因素，但在消除阻碍它们参与国际贸易、不利于实现经济一体化目标的法律多样性方面却未表现出同样的决心。

有人曾指出：

阻碍西非国家经济一体化进程的主要问题不仅仅是政治、经济或社会方面的，还有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。

另一位非洲人士恩杜鲁认为“非洲经济共同体面临的非洲国家之间各种非关税贸易壁垒中，必须把目前存在于非洲的差异巨大的各种法律制度置于首位”。

他进而指出：

“贸易法和商业惯例的协调是地区一体化的重要组成部分。

没有它经济一体化目标就不能实现。

”因此，非洲国家应毫不迟疑地排除不利于经济合作的法律方面的障碍，且最主要的目标应是在经济合作的主要领域实现实体法和程序法的统一与协调。

实际上许多非洲国家早已意识到法律多样性对经济一体化发展的负面影响，因此，它们已采取一些实际措施进行商业领域法律的统一与协调。

　　上述讨论的是非洲国家商法统一化与协调化的两个主要原因，此外，全球化时代法律文化交流的频繁及信息传播与获取的便捷也在一定程度上推动了非洲商法的统一化与协调化进程。

如果说，在无线电时代，各种社会制度最大的倾向是趋于统一，在当今的信息时代，这种统一就更加可能得以实现。

　　非洲国际商法统一化与协调化的方式、内容及途径

（一）非洲国际商法统一化与协调化的方式

　　传统的国际民商法统一与协调的主要方式有：

　　1.通过国际条约进行统一与协调。

这是在国际民商法统一化与协调化运动中运用最多的一种方法;

　　2.通过制定统一法（英文为“uniformlaw”）、示范法（英文为“modellaw”），引导各国民商法立法采用统一标准;

　　3.通过形成国际惯例使商法规范获得国际统一;

　　4.通过法院判决和仲裁裁决实现国际商法的统一与协调;

　　5.通过适用一般法律原则实现国际民商法的统一与协调;

　　6.通过各国国内民商法立法的趋同化来达到国际民商法的统一与协调。

　　在现实中，非洲各国通常采用统一法和示范法的形式进行国际商法的统一与协调。

例如，1976年成立的英语非洲工业产权组织，曾制定了《英语非洲专利法示范法》和《英语非洲商标法示范法》供英语非洲国家采纳。

1993年成立的非洲商法协调组织制定了大量的统一法供成员国采纳。

目前，该组织制定的一些统一法已在成员国内实施。

　　在非洲法统一化与协调化的方法上，有的非洲国家还采用过“重述”（英文为“restatement”）方法。

它是指通过对大量法院判例的报告和出版来促成法律的统一与协调。

“重述”方法源于美国，它在统一与协调美国各州的冲突法中发挥了重要作用。

“重述”的方法在对肯尼亚、马拉维、博茨瓦纳和加纳的习惯法的统一与协调方面做出了重要贡献。

　　此外，在非洲国际商法的统一化与协调化进程中还必须重视比较法的作用。

比较法的功能之一就是促进法律的统一与协调。

由于非洲法律的多样性，“比较法研究在这些国家的法律的统一化，或至少在协调化过程中将是极其有用的”⑥。

（二）非洲国际商法统一化与协调化的内容

　　非洲国际商法的统一与协调不仅仅是国际商事领域实体法的统一与协调，还必须包括冲突法（包括管辖权、法律适用和外国判决与执行等程序性事项）的统一与协调。

例如，《非洲商法协调组织条约》第二条规定：

“商法应理解为包括所有调整公司、商人法律地位、债务清偿、担保及执行程序、企业清算及破产的规则，及仲裁法、劳动法、会计法、销售法及交通法……及其他部长委员会一致决定应包括的法律。

”

　　实体商法的统一与协调必须关注影响非洲地区贸易与投资的法律方面，因此非洲国家必须关注这样一些问题：

在成员国设立或运营企业的方便性、有关地区间货物交易和服务的支付问题、地区内人员流动和货物运输问题、地区内知识产权或工业产权的保护，以及对非洲各国经济发展具有极其重要性的投资法进行协调与统一，以吸引外资促进本地经济发展。

　　除了这些影响非洲地区贸易与投资的实体法问题外，还须考虑下列问题：

在非洲各国的贸易中，某项特定交易应适用何国法律?

应在哪国法院就所发生的争议提起诉讼?

以及在何种情况下，在一个非洲国家做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行?

这些问题非常重要，必须将其作为提高非洲贸易措施中的一部分内容来看待。

但非洲国家却未对这些影响本地贸易发展的程序性事项（传统的国际私法规则）给予应有的重视。

因此，该是非洲国家关注协调影响本地国际贸易与投资的国际私法规则的时候了。

首先这必须涉及在全非洲制定在无统一实体法规则的情况下规定成员国法院对某一地区内部交易应适用何国国内法的规则。

其次，还必须涉及制定选择或规定某成员国法院对产生于地区内部贸易的争议具有司法管辖权的规则，以及该法院在另一国调查取证的规则。

最后，制定有助于非洲国家法院做出的判决能在另一个非洲国家得到承认和执行的规则也非常重要。

　　（三）非洲国际商法统一化与协调化的途径

　　有关法律全球化，目前有一种观点主张一开始就在世界范围内协商，制定全球性的公约来实现统一;另一种观点则主张先采取区域性统一再到世界范围内统一的方法来推进法律的趋同。

对于非洲国际商法统一化与协调化也存在这样两种观点。

例如，达特-巴赫曾指出：

“非洲国家国际贸易法的协调只有置于以全球范围为基础而进行的国际贸易法统一化运动更广阔的范围内才可能成功……而不是仅仅局限在非洲范围内。

”而恩杜鲁却认为必须在非洲范围内进行贸易法的协调，因为非洲各国国内法的多样化及国际私法规则的复杂化严重阻碍了地区内部贸易。

由于促进地区贸易和投资符合非洲国家的利