建筑工程黑白合同.docx
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建筑工程黑白合同
建筑工程黑白合同
篇一:
建设工程黑白合同操作实务
建设工程黑白合同操作实务
浙江无剑律师事务所陈庆林
1、什么是黑白合同
黑白合同,又称阴阳合同,它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工
程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
“白合同”就是经过招投标备案的合同,即中标合同,“黑合同”就是背离了中标通知书所记载的实质性内容,当事人另行签订的合同,往往以补充协议的形式出现。
XX年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷
案件适用法律问题的解释》(以下简称:
施工合同司法解释)第二十一条明确规定:
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根
据”。
可见,法律不保护“黑合同”。
但要注意,根据上述规定,黑白合同问题只适用于必须是招投标项目,其他项目不适用。
2、黑白合同的区分标准
司法实践中区分黑白合同的标准是:
合同的造价、工期、质量这三个实质性
内容(实质性条款)是否不一致。
第一、造价条款。
造价条款直接关系工程价款的结算,其约定包括固定合同
价款、适用定额、执行费率等不同形式。
固定价合同往往表现为固定合同价款的不同,如中标价是1000万元,补充协议却改为800万元,这个补充协议就是不受法律保护的黑合同。
可调价合同,则往往表现为适用定额、执行费率的不同,比如我办理的老凤朝改造工程的中标费率为10%,补充协议却约定费率12%,最终法院支持我提出的按中标费率10%结算的主张。
又比如我办理的府邸景苑工程,备案合同约定执行03定额,补充协议却约定执行94定额,这里面也涉及黑白合同的问题。
第二、工期条款。
工期的长短主要涉及工期罚款问题,备案合同约定工期
300天,补充协议却是200天,实际使用工期260天,要不要工期罚款?
这也涉及黑白合同问题。
第三、质量条款。
质量标准的不同也主要涉及质量罚款问题,比如备案合同
约定的质量标准是合格,补充协议却要求创钱江杯,并约定创杯奖90万,未创
罚90万,实际未创杯,要不要罚?
这也要靠黑白合同的规定来解决。
3、黑白合同的形成时间
黑白合同的形成时间有多种可能,第一,黑合同在前,白合同在后;第二、
白合同在前,黑合同在后;第三、黑白同时签订。
黑白合同的形成时间均不影
响被白合同的认定。
不能以为只要是签订在后的合同就是合法的合同,关键还是要款实质性条款时
是否不一致。
4、黑白合同的处理原则
施工合同司法解释第21条规定,黑白合同按白合同结算。
即同一建设工程
另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应
当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
5、黑白合同操作要点
(1)黑白合同处理原则的适用前提:
必须是招投标项目,其他项目不适用。
白合同专指中标合同,法律依据是《招标投标法》第四十六条:
“招标人
和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投
标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其
他协议”。
是否是必须招投标项目的判断标准:
《招标投标法》第三条,以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
(XX年4月4日国务院批准,XX年5月1日国家发展计划委员会发布)
第二至七条,项目范围:
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目(包括商品住宅、经
济适用住房);
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
具体标准:
(一)
施工单项合同估算价的200万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物
的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理
等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算
价低于第
(一)、
(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
地方规定的招投标范围和标准,不是必须招投标项目的判断标准。
比如,衢州规定五星级大酒店要进行招投标(可以邀请招标),现在当事人在招标之前签了一个亿元的合同,随后经招标中标价为亿,是否要按亿的中标价为准?
最终省高院认定,按照国家规定,五星级大酒店是私人投资的,不属于必须招标的范围,当事人只有招标之形,没有招标之实,招标之前签的
亿元的合同有效。
这里就不涉及黑白合同。
(2)合同变更与黑白合同的区别
合同变更是当事人的权利,司法实践中,如果要修改、变更中标合同的实质形条款,也是可以的,但必须经过备案。
否则,仍将被认定为黑白合同。
(3)备案合同与中标条件不同如何处理
如果备案合同没有按中标条件签订,根据《招标投标法》第四十六条:
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”的强制性规定,应按中标条件进行结算。
(4)实务操作建议
第一、施工单位一定要注意白合同的签订,千万不要与发包人签订比真实意思的条件更低的备案合同。
发包人如果提出黑白合同按白合同结算,施工单位就要吃哑巴亏。
第二、如果存在黑白合同,施工单位可以主张按对自己有利的白合同进行工程结算,法院予以支持。
第三、确因客观原因须改变合同实质性内容,应当办理备案。
黑白合同也不是绝对的,经过备案的“黑合同”可以转化为“白合同”。
在合同履行中,如果补充协议的实质内容改变有利于承包人,承包人应当坚持办理备案手续,反之,就尽量让补充协议成“黑合同”。
值得一提的是,我市建设局在市造价站已经设立了合同备案办公室。
第四、如果我们签订的黑合同比白合同更有利,建议施工企业尽快与业主完成结算,不要急于打官司,这种情况下把帐结掉再打官司会对施工单位更有利。
篇二:
建筑工程中的黑白合同问题
浅析建筑工程中的黑白合同问题
【论文摘要】建设工程施工合同常常存在黑白合同的问题。
白合同的认定应具备两个要件。
其形式要件是经过备案,实质性要件是合同内容与招投标文件相一致,而非简单地以存档合同为准。
对于与中标合同不一致、未经备案的黑合同,其条款效力并非一概无效,而是应当根据条款内容具体分析、区别对待,正确判断和把握黑合同中与白合同“实质性内容不一致”的条款,和黑合同中属于正常“合同变更”条款的恰当界限。
在建设工程招投标过程中,发包人、承包人出于种种原因和利益考虑,常在签订中标合同前后,就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。
实践中,一般将备案的中标合同称为“白合同”或“阳合同”,而将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为“黑合同”或“阴合同”。
“黑白合同”的出现不仅造成招投标流于形式,而且极容易造成建设工程合同纠纷。
本文拟从实务出发,分析黑白合同的识别标准,并就黑合同中条款的法律效力提出相应的判断依据。
注:
本文部分案例引自《中国律师》、《经济法》和《建筑法规》
一、白合同的认定必须同时具备两项标准,即形式上备案和内容上符合招投标文件
1、白合同的形式要件是经过备案。
建设工程施工合同备案,是行政机关的一种管理措施,其目的是为规范建筑市场经济秩序,遏制拖欠工程款和拖欠农民工工资问题,从制度上约束转包、挂靠、阴阳合同、拖延结算、不及时支付等违规行为,以创造良好的市场环境和投资环境。
因此,从形式上来看,白合同必须已经完成了向当地建设工程合同管理部门的备案。
备案完成后,发包人、承包人持有的合同文本上应有合同管理部门的备案章、备案合同号,合同管理部门则保存有相应的存档合同文本。
这三份合同均为备案合同,其内容应是完全一致的。
因此,并不能狭义将白合同等同于存档合同。
发包人、承包人手中的备案合同同样是白合同。
实践中,有时因人为的故意或疏忽,也会出现上述三份合同文本并不一致的情况,比如某发包人与承包人签署的《建设工程施工合同》(采用的是建设部、国家工商局1999年的示范文本,以下简称施工合同)第三部分专用条款第
(2)条款中约定的合同价款调整方法是:
“合同价加洽商变更增减帐。
乙方给予甲方结算价5%的优惠。
”该合同版本与城建档案馆保存的备案合同文本一致。
但是,承包人持有的已备案合同文本对该条款的表述却是“合同价加洽商变更增减帐。
”而并没有“乙方给予甲方结算价5%的优惠。
”的字样。
应当说,
发包人、承包人和城建档案馆保存的三份合同在形式上均是白合同,那么在三份合同出现两种不同版本的情况下,究竟应采信哪一份合同文本呢?
这就涉及到白合同的另一重要认定标准,即实质性要件。
2、白合同的实质性要件是合同内容与招投标文件相一致,即确系中标合同。
为了避免招投标活动流于形式,损害国家、社会公共利益和其他投标人的合法权益,我国《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”从法理上来看,招标文件是要约邀请,投标文件是要约,中标通知书是承诺。
我国《合同法》第二十五条规定“承诺生效时合同成立。
”该法第三十条规定:
“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
”因此,承发包双方签署的《建设工程施工合同》必须与招投标文件相一致,不得出现与之相矛盾或实质性变更的内容。
就上述案例而言,三份备案合同出现两个版本,即发包人和城建档案馆保管的文本中比承包人保管的合同文本多了“承包人给予发包人结算价5%的优惠。
”的字样。
然而,从白合同的实质性要件来考察,由于在招标文件中,发包人并没有列出承包人给予5%优惠的要求。
投标文件中,承包人也没有做出给予发包人结算价5%优惠的承诺。
因此,承包人持有的合同版本才是符合招投标文件的中标合同,是真
正的白合同。
事实上,这种版本的差异往往是由于一方当事人乘另一方不备在备案时擅自添加所形成。
因此,此时,进一步从中标合同实质性要件上来考察认定白合同就更为必要、也更具意义了。
当然,在具体的诉讼中,本案承包人也可以通过申请鉴定,来进一步证明另外两份备案合同多出的合同内容系发包人相关人员单方添加的。
如能达此证明结果,则举证责任即由承包人转移到发包人,发包人必须证明其添加的合同内容已取得承包人同意,否则,其应承担由此导致的不利法律后果。
二、对黑合同中条款效力的判断应当准确把握其与白合同“实质性内容不一致”的条款,和黑合同中属于正常“合同变更”条款的恰当界限
1、黑合同并非必然是无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释)第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”有观点据此认为,凡未经备案的合同均为无效合同。
笔者对此不敢苟同。
理由是,首先,施工合同备案只是一种行政管理措施,未经备案本身并不会对合同效力产生实质性影响。
其次,认定合同无效必须是符合我国《合同法》第五十二条所规定的五种情形之一,即:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)
违反法律、行政法规的强制性规定。
这其中,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》
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