设计专利保护的重大进展.docx
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设计专利保护的重大进展
外观设计保护制度的完善
2008年12月27日第十一届全国人大常委会第六次会议通过了关于修改专利法的决定。
专利法的诸多内容得以进一步修改完善。
其中涉及外观设计保护的条款多达数条。
仔细阅读,可以感到,通过这次立法的修订,较大的提高了外观设计专利的保护水平,现实意义十分明显,可以说外观设计保护在立法上有了很大进步,但在外观设计保护的执法上仍有许多工作要做,亟需进一步探讨有关问题。
1、外观设计的保护对象得到了明确
外观设计是我国专利法的保护对象之一,原来将其定义规定在实施细则当中。
现将其上升为法律条款。
专利法第2条第4款规定:
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
在这里将外观设计定义的法律地位提升绝非仅仅是定义的文字变个位置,其更重要的意义在于:
使公众及执法者从一开始就注意区分外观设计与发明、实用新型之不同,准确掌握外观设计专利保护的客体的内涵。
因为,中国专利法将外观设计与发明、实用新型均作为保护客体,这是中国专利法的一个特点,但并不一定是优点。
在目前尚不能将外观设计单独立法的情况下,能够使人们对专利法的这一特点、对外观设计保护的对象一目了然,不至于在实践中造成误解。
对外观设计的理解,特别值得注意的问题是:
(1)外观设计必须以产品为载体专利法所说的外观设计不能脱离具体的产品,必须以一种产品为载体而存在。
产品是指有其独立用途的各种制成品。
它们可以是有一定形状的各种三维立体产品,也可以是壁纸、布料等各种平面产品。
作为一种产品的新设计,即该设计与产品是合为一体的。
如果某人仅在纸上画出了一种新的图案,该图案并不能成为外观设计专利权的客体(它仅可以得到版权法的保护),只有当这种图案附着于某种产品之上,例如暖瓶、床单、电器上时,它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。
(2)外观设计必须以产品的形状、图案、色彩为对象外观设计的形状是指对立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的通过人的视觉可以观察到的外表轮廓,它一般是对产品的结构、外形等同时进行设计的结果;图案是指将设计构思所产生的线条、图形的排列、组合,通过印刷、编制或者其他手段在产品的外表面形成的视觉可以观察到的图形;色彩是指产品外表面使用的装饰性颜色或者颜色的组合。
在这里,形状是产品必备的空间特性。
图案和色彩并非是每件产品都必须具有的,事实上没有图案和外观设计所称的色彩的产品是普遍存在的。
在实际产品中,只有形状可以单独作为产品的外观设计,图案和色彩必须依附于一定形状的产品表面,形成形状、图案,形状、色彩或三者结合的外观设计。
但有些产品,例如布料、纺织品,作为外观设计时其厚度和平面形状不是设计的主要创作部位,这时仅以图案和色彩的结合提出外观设计也是允许的。
(3)外观设计必须富有美感根据专利法的规定,对那些通过视觉使人产生美感的产品的外观设计进行保护,反映了对人们在享用物质产品中追求美和愉悦的肯定。
然而“富有美感”是一种具有浓厚的主观色彩的标准,由于人们的生活环境、文化修养、兴趣爱好和习俗的不同,对同一产品的外观设计是否富有美感,往往是“仁者见仁,智者见智”的。
因而它会给审查工作会带来不确定的因素。
所以,在实际审查中,只要不是极为丑陋的,不是违反社会习俗的,能为大多数消费者接受的产品外观设计,一般都可以认为是富有美感的。
然而,在市场交易中,工业品外观设计越来越受到广大企业和消费者的重视,一个富有美感的产品外观设计,可以提高产品的附加值,激发消费者的购买欲,从而给企业带来良好的经济效益。
(4)外观设计必须适合工业上应用所谓适合工业上应用,是指使用这种外观设计的产品能够通过工业生产或者手工业生产的过程大批量复制和生产。
因而,不是通过工业生产过程形成的物品,是不能作为外观设计给予保护的。
不能复制或者不能批量复制的物品也是不能作为外观设计的保护客体的。
桥梁和固定建筑物的造型一般认为也是无法批量复制的,而一些建筑构件、部件及可移动的小型建筑,一些可用手工或者机器大批量复制生产的工艺品,则是可以作为外观设计给予保护的。
(5)外观设计排除了“主要起标识性作用的设计”
对外观设计的理解不仅要认真把握其定义内涵,而且此次专利法修正案还明确排除了“主要起标识性作用的设计”,这是一个突破性的修改。
法第25条1款中增加了一项规定,即“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”,不授予专利权。
工业品外观设计本来应当以三维的产品设计为主,二维的平面产品设计也应当符合外观设计定义的内涵。
但在以往,我国的专利申请中,却出现了大量的包装物外观设计,包装盒、包装袋、包装箱、包装罐、瓶贴、吊牌等。
许多设计是在平面的产品上加上文字、图案,并无设计美感而言。
在现实生活中,这种产品外包装的设计并非是因为产品自身的新颖造型而吸引消费者,而主要是起着区分产品的来源作用,其功能往往与商标、包装装潢大同小异,并没有体现出产品外观设计的应有功能与作用,权利人在寻求法律保护中也出现了过多过滥的情况。
也使得我国外观设计专利数量多,而真正意义上的产品外观设计水平并不高。
外观设计的定义明确了受专利法保护的外观设计的法律特征,不符合定义的设计即不符合定义的法律特征,当然也不应受到专利法的保护。
但在实践中,执法者往往不注意这一点,而只是将定义作为一个原则对待,而不从法律特征的角度去研究它,致使有许多并不符合外观设计定义的设计获得了专利、受到了专利法的保护,这是值得重视的问题。
例如,专利法修改时,明确将“主要起标识性作用的设计”排除在外,对产品外观设计的法律保护回归本意,避免出现大量的与商标、包装装潢相近似的所谓的“外观设计”。
由此可以引导设计人员的设计方向和理念,对外观设计保护水平的提高,大有益处。
但是,在实践中,如何界定“主要起标识性作用的设计”也还需要做进一步探索,并归纳出界定的基本标准。
2、外观设计专利的保护范围得到了明确
专利法第59条第2款规定:
“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
这一规定将外观设计的保护范围从以往的“外观设计产品”改为“产品的外观设计”,从字面上看,仅是定语与宾语的调换,但这一改动,纠正了过去多年实践中对外观设计的保护将着眼点放在外观设计产品上的偏差,也进一步显现出与发明、实用新型专利保护的不同角度。
在以往的实践中,人们经常会像对待商标一样对待外观设计,在进行外观设计侵权判断时有的还引入了消费者是否混淆、误认的标准。
其实外观设计保护的是反映在产品外表的具有美感的创意,在很多情况下,产品是可以有区别,比如单门冰箱与双门冰箱,从产品上看二者是不同的,单门与双门区别是明显的,但从冰箱外观的美感上、设计风格上可能是相同的或者是近似的,如果在侵权判定中,我们关注的是比较产品的异同,而不是产品外观设计的异同,就会轻易地得出单门冰箱与双门冰箱两个产品不相同、不相近的结论,从而得出不侵权的结论。
这样做显然是将外观设计的保护范围搞错了。
正是针对实践中争论多年的这一模糊问题,专利法将外观设计的保护范围从“外观设计产品”改为“产品的外观设计”,这一修改恰到好处,明确了外观设计保护的是产品的新设计,而不是产品本身。
专利法第27条规定:
“申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。
申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”。
在申请外观设计时,申请人应当提高对该外观设计的简要说明等文件。
简要说明实际上就是要让申请人、设计人说明该产品外观设计的新颖性、创造性要点,以此作为外观设计保护的要点。
免得在发生侵权纠纷时,专利权人、侵权人对该外观设计要寻求保护的部分各持一词,也免得执法者对此做出任意认定。
在外观设计专利保护的司法实践中,大多数人往往认为外观设计的较简单,不象发明和实用新型技术那样复杂,谁都可以作出判断。
但实践中人们会发现,看似简单的外观设计侵权判断实际上难度较大,判定的结论真正使得让当事人心服口服很难。
其中重要原因之一就是如何看待外观设计的保护范围。
这次专利法修改中虽然将外观设计的保护范围明确为新设计,但在实践中扭转过去的看法也还是有相当大难度的,还需要一定的时间。
3、外观设计专利的保护水平得到了提高
这次专利法修改,对外观设计的保护水平有了明显提高,体现在几个方面:
(1)将相对新颖性条件改为绝对新颖性条件。
专利法第23条第1款规定:
“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计。
”这里所说的现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
外观设计保护的是产品的外表造型,其直观、外在,使人一目了然。
因此,曾经发生过个别人员在国外的发明展览会上或者市场上见到了新的产品设计后,便将产品拍照或者购买,回国后将其申请外观设计专利的事例。
当有人提出请求宣告该专利权无效时,又往往因为法律上规定的相对新颖性条件的限制,使该宣告专利无效难以奏效。
权利人这种顺手牵羊、不劳而获的作法违反了专利法鼓励创新的立法宗旨,有损中国的专利制度,也损害了中国的国际形象。
这次专利法修改将相对新颖性改为绝对新颖性,明确规定“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计,”有利于制止这种坐享其成的情况发生。
(2)在新颖性条件中,增加了排除抵触申请的要求
在新颖性条件中,排除抵触申请的存在,是为了避免重复授权的情形发生,保证专利的独占性。
以往该要求只在发明。
实用新型的新颖性条件中存在,而外观设计的新颖性条件中对此没有明确规定,不利于外观设计专利权的稳定、独占性。
专利法第23条第1款规定:
“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请人以后公告的专利文件中。
”这一补充,使得外观设计与发明、实用新型的新颖性条件达到一致。
(3)增加了外观设计专利的创造性条件。
专利法第23条第2款规定:
“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
”
外观设计不仅应当具有新颖性,而且应当具备创造性条件,对此学者早有呼吁。
理由在于,专利法保护的是发明创造,是智力创新成果,如果仅强调设计的新颖性,不要求设计的创造性,显然会使中国的外观设计创造性水平降低,实际上这种情况已经发生了。
近些年来,我国的外观设计专利申请大量激增,授权量大量激增,原因有许多,其中之一就是没有创造性条件。
致使外观设计专利量大,但水平较低。
许多不同主体之间获得的设计专利并无根本区别,创新的价值不高。
增加外观设计的创造性条件实质上是符合专利法鼓励发明创造、保护发明创造的立法本意的。
有利于提高外观设计申请的质量。
(4)许诺销售作为外观设计专利的禁止权内容。
专利法第11条第2款规定,“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。
将许诺销售作为专利权人的权利内容之一,未经专利权利人许可,禁止他人实施许诺销售行为是Trips中的内容之一。
我国在2000年专利法第二次修改时,将许诺销售这一权利的行使仅赋予发明与实用新型专利权人,而未赋予外观设计专利人,显然是不妥的。
本次专利法修改时作了调整,将许诺销售的禁止权也赋予外观设计专利权人,这一明智之举,使得外观设计的保护水平同发明、实用新型专利达到协调一致。
也反映出我国专利保护力度的逐渐加强。
外观设计的保护水平是否真正提高,这不仅要体现在法条中,更重要的是执行上要严格依法,但要做到这一点并不容易。
比如,专利法修改时将新颖性改为绝对新颖性,即在国外使用公开的设计也将失去新颖性。
这一点说起来容易,执行起来难度很大,在授权审查中几乎不可能办到,而到了专利权无效程序中,无效请求人如何举证,执法者怎样查证和认证,如果这些相关的问题不解决,这一规定在实践中就可能落空。
再比如,外观设计的创造性如何把握?
在发明与实用新型专利的创造性判断上,经过多年实践,执法者已经摸索出一些客观性判断标准,但仍然是主观性判断较强的一个条件,外观设计判断将会更复杂,难度更大。
4、同一主题的相近似设计允许作为一件申请提出
专利法第31条第2款规定:
“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。
同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出”。
在现实生活中,对同一件产品,同一设计人可以设计出一整套相近似的外观设计,具备同种风格,不同的美感,以满足人们对同一种产品的不同美感需要,比如,对吹风机产品,可以有相同的外部造型,但有不同的色彩,或者出风口形状略有不同;相同外形的男士剃须刀,可以有不同的触摸开关。
过去,这种相同设计风格的系列产品在申请外观设计时,因为相互之间是近似的,因此只能就其中一个产品设计申请外观专利,而在保护时如何作近似判断会发生较大分歧。
专利法修改后,有利于同一主体,就相同产品相同设计风格的近似外观设计申请并获得专利,在对这类专利外观设计保护时更加容易作出判断,有利于鼓励设计人员创新。
同时对禁止他人故意模仿权利人的相近似设计也有好处。
专利法做出这样的修改对于外观设计的创新是有利的,对权利人保护创新设计是有利的,但是对这种相近似的设计数量上有无限制,限制到多少个为宜;在专利侵权判定中,怎么样进行对比,是否要与其中的一个相同才构成侵权?
这些问题还有待于在在司法实践中探索,并尽快在专利法实施条例中明确。
5、外观设计专利的评价报告
专利法第61条第2款规定:
“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”。
这一规定的优点在于:
一方面,在目前数量众多的外观设计专利中,即可以防止有些权利人滥用诉权,利用外观设计不进行实质审查的特点,用不符合专利法条件的设计随意起诉他人侵犯专利权,还可以为在起诉前不清楚自己的外观设计是否真正具备法定的条件的权利人,提供一个检索、分析、评价,以供其做出是否提起诉讼的决策;避免盲目诉讼。
另一更重要的方面,即在外观设计专利权人提起侵权诉讼时,被告向专利复审委员会反诉专利权无效时,法院决定是否中止专利侵权诉讼,等待专利权无效的审查结果时作为参考的一个重要证据。
因为,法官并不懂技术、不懂设计,在判断外观设计无效的可能性大小时参考专利评价报告,可以使其作出是否中止诉讼的裁定更加公正、科学。
专利法的这一修改出发点是好的,立法目的也十分明确。
但在实践中能否得到真正的贯彻落实,执法的结果是否能达到立法的目的,还需要时间的检验。
这其中最令人担心的有两个问题,一是评价报告的质量。
评价报告的质量是由多种因素决定的,如信息来源、信息占有量;如分析水平、评价的客观性;如对评价报告的复查与监督,等等。
在这些方面虽然有过去对实用新型的检索报告实践,但仍然有许多困难。
另一个问题是,人民法院及专利行政执法机关怎样对待评价报告,即在专利侵权诉讼中将专利权人提供的评价报告作为什么使用?
在这方面,执法者的态度会决定专利权评价报告制度的走向。
而且目前专利法规定,执法者可以将评价报告“作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”,这种规定本身就容易引起理解上的歧义。
6、在侵权诉讼中允许被告用公知设计抗辩
专利法第62条规定:
“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权”。
专利法中在专利侵权诉讼中增加公知设计抗辩的规定,是对专利权行使的一种限制。
这一规定源于最高人民法院相关司法解释的规定。
本来外观设计专利与公知设计是一对矛盾,公知设计是不能获得专利权的。
但由于我国对外观设计不进行实质审查,因此,在实践中公知设计获得专利权的可能性是存在的,但这种外观设计专利依法又是可以被宣告无效的。
但是,在侵权纠纷中,有的被告方并不愿意启动无效程序。
因为该程序费时较长、劳神费力(要搜集相关证据)、还需另交相关费用,而在诉讼中直接以自己使用的是公知设计为理由进行抗辩,则更为简单。
这种抗辩符合常理,符合我国宪法第47条规定的“任何公民有使用发明创造的自由”的规定。
这次将此明确规定在专利法之中,使司法实践中法官支持被告用公知设计抗辩时有法可依。
也使得专利纠纷的解决在程序上更简捷,从而提高了当事人维权的效率。
其实,专利法是一把双刃剑,专利法中的许多条款也是如此。
在专利法中规定被告在侵权诉讼中可以用公知设计进行抗辩,这在限制专利权滥用的同时,也会给专利制度造成损害,尤其是当这一条款一旦被滥用,后果也是相当可怕的。
因为在多年的司法实践中已有先例,即将公知设计抗辩作为地方保护主义的工具,或者适用的比较随意,或者不明确用侵权设计与专利设计和公知设计怎样比对。
当然,在新的专利法实施之前,这些问题还需要相关法规、司法解释作出明确。
综上可见,专利法第三次修改,涉及外观设计的保护客体、保护范围,授权条件、申请机制、权利内容及维权措施等,其有效实施,将极大地推动我国外观设计专利的保护水平,也使专利制度充分发挥出激励创新的社会作用。
但是,这些新的修改内容如何执行、实施,尚需探索的问题还很多,仍会引起人们关注和思考,因而,立法机关有必要及时总结司法实践,在专利法实施条例或者相关司法解释中对有关问题进一步作出具体规定,以利于统一执法。
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