杨帆三国法最终讲义汇总.docx

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杨帆三国法最终讲义汇总

国际经济法讲义

国际经济法中的“国”指一个单独关税区

一、导论：

略

惯例：

贸易术语：

重点掌握3个

二、国际货物贸易法

国际货物买卖法（买卖双方）

公约

适用范围

主要内容

合同成立：

要约承诺制度（略）

买卖双方权利义务

违约救济（略）

货物的风险转移

国际货物运输法（托承收三方）

海运

其他运输方式

国际货物运输保险（投保被三方）

险别：

承保范围

责任期间和除外责任

国际贸易支付方式

托收

信用证

【国际货物贸易法调整四对法律关系：

买卖运输保险支付】

（一）国际货物买卖法律制度

1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）【必须由双方当事人约定试用，对内容可任意更改】

《2000年国际贸易术语解释通则》13个术语的基本情况

（1）根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP

（2）除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续

【EXW买方完成出口和进口手续；DDP卖方完成出口和进口手续】

三个常用的贸易术语FOB、CIF和CFR区别：

缩略语后港口名

价格构成

安排运输

投保

FOB

装运港

交易成本

买方

买方

CFR-CPT

目的港

成+运

卖方

买方

CIF-CIP

目的港

成+运+保

卖方

卖方

共同点：

（1）风险转移的时间相同：

装运港越过船舷

（2）交货地点相同：

装运港

（3）进出口手续办理相同：

卖方办出口，买方办进口

（4）适用于相同的运输方式：

海运和河运

使用时特别注意的事项：

FOB：

两个充分通知：

买方租船后给卖方充分通知【以便卖方及时交货】；卖方交货时给买方充分通知【以便买方及时投保】

CIF：

如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险）

CFR：

卖方交货时给买方充分通知

2、《1980年国际货物销售合同公约》

（1）公约适用范围

A、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同

B、不适用于六种合同：

（a）购买供私人、家人或家庭使用的货物；（b）以拍卖的方式进行的销售；（c）依法律执行令状或其他令状而进行的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶或飞机的销售；（f）电力的销售；

C、公约适用的任意性：

当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改

D、中国的保留：

书面以外形式的保留【中国必须以书面形式】；根据国际私法规则扩大适用的保留【对公约允许转致、反致的保留——不允许转反致】

交货、交单

时间：

约定——合理时间

（2）国际货物买卖双方的权利义务

地点

卖方义务

货物相符

担保

权利担保

卖方的权利担保义务：

包括所有权担保和知识产权担保【知识产权担保顺着合同找】

所有权担保：

卖方要对自己所出售的货物享有完全的所有权或合法的处分权，第三方不能对货物提出任何权利或要求

知识产权担保义务：

卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物

知识产权担保义务的免除：

①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；②此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。

买方义务

付款：

因付款方式不同而有所不同

采取一切理应采取的行动以便卖方交货

接收货物

提取货物（否则承担扩大的损失）

【在国际货物买卖中，即使卖方构成根本违约，买方也应及时提取货物】

【公约52条：

（1）如果卖方在规定的日期前交货，买方可以收取，也可拒收。

（2）如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可收取也可拒收多交部分的货物】

【80公约的邀约承诺、违约救济制度适用国内合同法的规定】

（3）国际货物买卖的风险转移

A、一般情况下的风险转移：

（a）国际惯例优先；（b）交货时风险转移

B、在途运输的货物的风险转移:

原则上在合同成立时风险转移

（二）国际海上货物运输法律制度

1、提单的法律特征和种类

提单的法律特征：

（1）提单是运输合同的证明【提单上记载的是三方当事人：

买方、卖方和托运人。

以提单追究责任】

（2）是承运人接收货物的凭证【提单调整托承关系。

一.证明货已交承运人，二.证明明已交货物处于什么状态】

（3）是承运人交货的物权凭证【一、凭提单交货，二、转让提单，就是转让货物的所有权】

【在运输关系中，可以提单追究当事人责任，不受合同相对性的限制】

★海运单：

适用于短途运输的一种不可流通转让、不具有物权凭证作用的书面海运单据【仍有合同证明，交货凭证的作用】

提单的种类：

（1）根据签发提单的时候货物是否已装船：

已装船提单和收货待运提单【船方未收到货先签发提单】

（2）根据提单上有无不良批注：

清洁提单和不清洁提单

背书转让

交付即转让

不能转让

（3）根据收货人抬头不同：

记名提单、不记名提单、指示提单【凭托运人指示】

2、海运承运人最低限度的义务：

【必须尽到的义务】

（1）开航前、开航时船舶适航；【包括船舶本身、所载人和东西以及货仓要适航】

（2）整个运输期间妥善管货

3、调整提单运输的两个重要运输公约的区别

海牙规则

汉堡规则

责任基础

不完全的过失责任制

完全的过失责任制

免责★★

航行过失、火灾过失+无过失免责

无过失免责

责任期间

装到卸-责任期间小

接到交-责任期间大

责任限制

低

高

关于延迟责任

无规定

承担责任

关于实际承运人

无规定

与承运人共付连带责任

关于舱面货和活牲畜

无规定

适用

关于保函

无规定

承认善意保函在托运人和承运人之间为有效

诉讼时效

1年

2年

航行过失免责：

船长、船员、引水员或承运人的雇佣人在驾驶或管理船舶中的行为疏忽或不履行职责造成的货物损失承运人可以免责；

【我国海商法：

航行过失+无过失免责集装箱责任期间：

接到交。

非集装箱：

装到卸诉讼时效1年】

自然灾害：

不以人力意志为转移的自然力量所引起的灾害-海啸、风暴等

（三）国际货物运输保险法律制度【调整保险人的责任】

海上风险

意外事故：

在海上发生，如果克尽注意可以避免-搁浅、碰撞

一般外来风险-不必与海水因素和运输工具联系起来的原因

特殊外来风险（战争、罢工）

特别外来风险（政治、行政等因素）

外来风险

风险

全部损失

共同海损

单独海损

部分损失

损失

共同海损：

在同一海上航程中，船货遭遇共同危险，为了共同安全，有意并合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用【合理：

同重量，抛便宜的；同价值抛重的】

后果：

A、共同海损应当由获救财产的受益人【包括船方、牺牲人、受益人】进行分摊【共同海损分摊一般都在保险公司之间进行，因保险公司有代位求偿权】B、无论投保何种险别，保险人都赔偿共同海损的牺牲、费用和分摊

平安险：

承保海上风险造成的全部和部分损自然灾害造成的单独海损不保【单损不保】失，但是单纯由

于

基本险别

水渍险：

承保海上风险造成的全部和部分损失

一切险：

水渍险+11种一般附加险

一般附加险：

11种：

盗窃、提货不着、淡水雨淋、短量、混杂玷污、串味、受潮、包装破例、钩损、绣损、渗漏、碰损碰破等

险别

附加险别

特别附加险：

6种：

进口关税险、舱面险、拒收险、黄曲毒素险

特殊附加险：

战争险和罢工险

三种基本险别承保范围对比图：

海上风险

外来风险

自然灾害

意外事故

一般外来风险

特别外来风险

特殊外来风险

平安险

全损√

共损√

单损×

√

×

×

×

水渍险

√

√

×

×

×

一切险

√

√

√

×

×

（四）国际贸易支付方式【调整银行（付款人）的责任】

1、汇付：

性质属于商业信用【买方通过银行把钱汇给对方】

2、银行托收：

（1）法律依据：

国际商会《托收统一规则》（URC522）

没有法律关系（若代收行违反托收指示形式导致卖方损失，卖方无权直接对其起诉）

根据URC522，托收行对其指示方的行为可以免责（因此若因代收行的原因导致卖方损失，只能由卖方自己承担）

没有法律关系

托收法律关系：

【卖方先发货，取得提单】

委托代理关系

买方

托收行

卖方

代收行

委托代理关系

（2）性质：

商业信用

（3）跟单托收的种类：

付款交单和承兑交单（后者对卖方来说风险较大）

3、银行信用证：

【脱离于买卖合同的单据买卖-买方先向银行申请信用证】

（1）法律依据：

国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP600）

3、通知-无直接法律关系

7、付款（折扣）

10、通知

6、单据、汇票买卖-背书

买方（开证申请人）

单据买卖

11、付款赎单-背书

（2）跟单信用证流程图：

1、开证申请、费用、押金

卖方

（受益人）

5、提单

4、发货

9、付款或承兑，取得单据-背书

单据买卖

8、提示跟单汇票

开证行

1.被保险人的故意行为或过失所造成的损失；

2.属于发货人责任引起的损失；

3.在保险责任开始前，被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；

4.被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运输延迟引起的损失和费用。

证行

通知行

议付行

2、开证、寄证-委托代理关系

【1、汇票：

卖方为出票人，指定开证行为付款人。

汇票保证议付行的利益。

2、买方与开证行是委托合同关系。

3、卖方和议付行之间是单据和票据的买卖关系。

（议付行买人汇票，成为合法持有人）4、开证行与议付行之间是单据买卖关系。

】

（3）性质：

银行信用【银行需先行垫付】

（4）当事方之间的关系：

（5）银行的责任：

单证一致、单单一致条件下付款【既是银行的权利，又是银行的义务】

（6）银行的免责：

（a）只审查单据表面，不审实质；（b）传递延误或遗失免责；（c）不可抗力免责；（d）不受买卖合同的约束和影响

（7）信用证欺诈和信用证欺诈例外原则

信用证欺诈例外原则（最初在美国司法实践中提出）：

在银行付款或承兑以前，发现确凿证据，买方可以请求法院向银行颁发止付令

（8）2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》：

核心内容：

提高了信用证欺诈例外原则适用的门槛

在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保），（开证申请人、开证行或其他利害关系人）可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令

时间限制：

法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定

（9）UCP600（2007年7月1日生效）对UCP500的修改：

A、取消了可撤销信用证的内容；

B、明确议付是对单据和票据的买入行为；兑付是信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为；

C、明确银行处理单据的时间为不超过收单翌日起第5个工作日；

D、明确银行拒付时，可以自行联系开证申请人，如接到开证申请人放弃不符点的通知，银行可以释放单据【出现单证、单单不符时，决定权在银行】

外贸管制

关税制度：

减让

非关税制度

修订后对外贸易法的主要内容

贸易救济措施：

反倾销、反补贴和保障措施

WTO

WTO与中国

重要制度：

争端解决机制

重要协议：

投资措施协议、服务贸易总协定

三、外贸管制和WTO

（一）我国的对外贸易管理制度

1、对外贸易法的适用范围

A、主体适用范围：

外贸经营者（主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制）

B、客体适用范围：

货物、技术进出口和国际服务贸易（第16条和第26条）

C、地域适用范围：

不适用于中国的单独关税区（港、澳、台）

★★16条：

国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：

（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；

（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或禁止进口或出口的；

（三）为实施与黄金或白银进出口有关的措施，需要限制或禁止进口或出口的；

（四）国内供应短缺或为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或禁止进口或出口的；

★★26条：

国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关的国际服务贸易：

（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止的；

（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或健康，保护环境，需要限制或禁止的。

【记忆方法：

凡是能“禁止”的都可以限制；可以限制的不一定能“禁止”。

能禁止的：

16条前四款，26条前两款】

2、贸易救济措施

（1）反倾销措施

A、条件：

进口产品存在倾销、对国内产业造成（实质）损害、因果关系【实质损害：

实质损害的威胁或相关产业建立的实质阻碍】

B、倾销：

进口产品以低于正常价值的出口价格进入中国市场

正常价值的确定顺序：

进口产品在出口国国内市场的可比售价——出口到第三国的价格或构成价【必经程序】

进口经营者缴纳

一般不追溯征收

一般不超过5年

C、反倾销措施：

包括临时反倾销措施、价格承诺和反倾销税

出口经营者可以作出，主管机关初裁之前不能接受

D、反倾销调查程序：

商务部发起（申请或主动）

涉及农产品的需会同农业部

初步裁定：

终止调查或临时措施

终局裁定：

取消临时措施或征收反倾销税

行政复审（申请或主动）

国内司法审查（利害关系人对商务部提起行政诉讼）

E、有关司法审查的2002年司法解释：

【在反倾销个案中，接受价格承诺和征收反倾销税不能同时并用；利害关系人包括生产商、出口商、进口商和其他利害关系人，一审法院只能是北京高院或由其指定的中院；国内司法审查适用的的法律只能是国内的反倾销条例，因WTO必须转化为国内法才能适用；对于已经征收过临时反倾销税的，仲裁之后采取“多退少不补”。

】

F、贸易救济措施的多边救济程序：

上升为进出口国政府之间的争端适用WTO争端解决机制解决【审查的依据为WTO反倾销协议】

（2）反补贴措施【补贴的主体：

出口国政府或其他任何公共机构】

A、条件：

进口产品存在专向补贴、对国内产业造成（实质）损害、因果关系

B、补贴的两个构成要件：

政府提供的财政资助；接受者获得利益

C、反补贴措施：

临时反补贴措施、承诺和反补贴税

（3）保障措施

A、条件：

进口数量增加、对国内产业造成（严重）损害、因果关系

B、措施：

提高关税或数量限制

C、限制：

非歧视（针对产品，不区分来源）

D、期限：

一般不超过4年，最长不超过10年

★★两反一保的区别：

1、两反针对不公平贸易行为；一保可针对公平贸易行为。

2、采取两反需证明国内产业受到实质损害；一保需证明严重损害。

3、两反措施的主要方式是关税形式；一保是关税或数量限制。

4、两反只能针对特定来源的产品；一保不能针对特定来源的产品。

5、两反采取措施一般不能超过5年；一保一般4年，特殊情况可延长到10年。

（二）WTO法律制度

1、WTO与中国的关系

（1）中国在WTO中的义务：

共同义务（WTO多边协议）和特有义务（中国入世承诺）

（2）中国入世时的几个重要承诺：

A、3年放开外贸经营权的承诺【04年修订：

主体扩大到自然人、改审批制为登记备案制】

B、15年非市场经济承诺——其他成员可以针对中国产品反倾销时适用替代国价格

C、12年特定产品保障措施承诺——其他成员可以专门针对中国产品适用保障措施，且实施条件低于一般保障措施

2、重要制度：

WTO的争端解决机制

争端解决的基本程序：

磋商【必经程序、60天、保密】

报告的执行和监督

不执行，争端方将获权报复【世贸无执行机构】

上诉机构审理【常设、作出的裁决是终局的、只审法律问题、无权发回重审】

专家组审理

【非常设】

报告的通过（适用否定性协商一致原则）【一票赞成既通过】

3、重要协议

（1）《与贸易有关的投资措施协议》【指货物贸易】

A、取消有违货物贸易的国民待遇原则和一般性取消数量限制原则相冲突的投资措施

B、取消四项投资措施：

当地成分要求【要求外资企业优先购买东道国原材料】、贸易平衡要求【要求外资企业的进口小于出口】、进口用汇限制【合资企业必须提供外汇平衡的保证】和国内销售要求【限制出口数量】

（2）《服务贸易总协定》★★

A、调整四种服务贸易：

（a）跨境交付——服务本身跨境【在网上向国外购物】

（b）境外消费——消费者跨境【到国外旅游】

（c）商业存在——服务提供者跨境并设立机构【外资银行】

（d）自然人存在——服务提供者跨境但不设立机构【外籍教师】

B、协定特点：

框架性协议；是否市场准入，是否给予国民待遇，完全取决于各成员的承诺

知识产权贸易

知识产权的国际保护（基本原则，TRIPS协议的特点）

技术转让：

许可证协议的特点和种类

国际投资法

海外投资保证

多边投资担保

投资争端解决：

重点是中心的管辖权

国际金融法

国际贷款协议的共同性条款

各种融资担保方式的特点

国际税法

税收管辖权：

居民税收管辖权和来源地税收管辖权

国际重复征税和国际重叠征税

四、其他法律制度

国际逃税（非法手段）和国际避税（合法手段）

【工业产权国际保护：

要求缔约国受理其他缔约国国民的工业产权申请，但是否授权，依其国内法及个案确定。

著作权国际保护：

意味着缔约国国民的作品一旦创作完成，在所有缔约国自动享有著作权保护】

【海外投资保证：

资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资】

【国际投资中心行使管辖权的条件：

主体方面：

受理的争端限于缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端，但是在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和外国投资者控制的东道国法人之间的争端；争端性质方面：

受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；主观方面：

需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。

】

【各种融资担保方式的特点：

见索即付的保证（独立连带保证）、备用信用证（性质属商业银行独立担保）、意愿书（政府机构提供的担保，无法律执行力）、浮动抵押】

【国际重复征税：

指两个或两个以上的国家对同一纳税人就同一纳税人就同一征税对象在同一时期课征相同或类似的税收。

缓解重复征税的方式：

免税制、抵免制（我国主要采用）、扣除制、减税制】

（一）知识产权国际保护

1、工业产权国际保护和著作权国际保护的根本区别：

【知识产权的国际保护基本原则：

国民待遇、最惠国待遇、最低保护原则、促进经济于社会福利原则】

2、TRIPS协议的特点：

（1）首次规定最惠国待遇原则；

（2）提高知识产权保护水平

（3）首次规定执法程序（民事、行政和刑事程序）

（4）将成员国的知识产权争端纳入WTO争端解决机制，加强协议的约束力。

（二）国际投资法

1、海外投资保证制度：

资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。

主要承保险别：

外汇禁兑险、财产征用险、战争内乱险、政府违约险等

2、国际投资争端中心行使管辖权的条件：

①主体方面：

受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）的争端；但是，在争端双方均同意的情况下，也受理东道国和受外国投资者控制的东道国法人之间的争端；

②争端性质方面：

受理的争端必须是直接因国际投资而引起的法律争端；

③主观条件方面：

需要争端双方出具同意中心管辖的书面文件。

（三）国际金融法

国际融资担保方式即特点：

见索即付的保证、备用信用证（性质属于银行独立担保）、意愿书（没有法律执行力）、浮动抵押（抵押物不确定）

（四）国际税法

1、国际重复征税：

指两个或两个以上的国家，对同一纳税人就同一征税对象，在同一时期课征相同或类似的税收。

缓解国际重复征税的方法：

免税制、抵免制、扣除制和减税制

2、区分国际逃税和国际避税

★★国经新增内容：

《最高法关于审理无正本提单交货案件的规定》：

1.承运人无单放货，承运人和提货人应对正本提单持有人承担连带责任。

2.承运人责任：

追究承运人责任，可主张违约也可主张侵权。

承运人的赔偿不受海商法有关责任限制的约束。

承运人的赔偿额为：

货物装船时的价值+运费+保险费

3.承运人免责事由：

根据卸货港所在地规定交给海关或港口当局或被依法变卖的。

在记名提单情况下，根据托运人指示，中止运输变更到达地点或货交其他人的。

4.无正本提单交货案件的审理适用《海商法》，诉讼时效为1年。

国际私法授课大纲

国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间

主体：

主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制）

主要调整对象：

国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）

主要内容

一、导论

国籍和住所冲突的解决

1、自然人

国籍积极冲突的解决：

内国国籍【最后取得者优先】——住所或与当事人有最密切联系的国籍

国籍消极冲突的解决：

定居国——住所地国

住所积极冲突的解决：

与纠纷最密切联系的住所

住所消极冲突的解决：

惯常居所

2、法人

国籍的确定：

注册登记地

住所的确定：

主要办事机构所在地

自然人、法人主体条件的确定

自然人

1．国籍

（1）积极冲突的解决

《民通意见》第182条：

有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

（2）消极冲突的解决

《民通意见》第181条：

无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2．住所

（1）积极冲突的解决

《民通意见》第183条：

当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

（2）消极冲突的解决

《民通意见》第183条：

当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

法人

1．国籍

《民通意见》第184条：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

2．住所

《民法通则》第39条：

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

《公司法》第10条：

公司以其主要办事机构所在地为住所。

3．营业所

《民通意见》第185条：

当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）

理解

适用冲突规范的基本制度：

识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避

二、国内冲突法

国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆

（一）冲突规范和准据法

1、冲突规范：

法律适用规范

结构：

关联词

连结点

例：

侵权依侵权行为地法

范围

系属

属人法：

以国籍（大陆法系）、住所（英美法系）或惯常居所作为连结点

系属公式

系属的套用格式

种类：

（1）单边冲突规范：

直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

”】

（2）双边冲突规范：

将系属中连结点和案情结合才能确定准据法【不动产的所有权，适用不动产所在地法律】

（3）重叠适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属且须同时适用【离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

】

（4）选择适用的冲突规范：

有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；