证券民事赔偿若干问题研究.docx
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证券民事赔偿若干问题研究
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证券民事赔偿若干问题探讨
——兼评最高人民法院关于审理证券民事赔偿案件的规定
鲁篱
上传时间:
2007-1-7
关键词:
司法权/行政前置程序/司法解释/民事赔偿
内容提要:
本文对最高人民法院颁布的关于审理证券民事纠纷的规定中几个重要问题进行了检讨和评析。
通过对行政前置程序正功能和负功能的剖析,对司法解释立法化的利与弊的比较,我们可以观察司法权在我们社会系统中的地位以及司法权拥有者的自我定位和操作理念,文章最后对最高法院的关于民事赔偿数额的确定进行了批评和重新的设计。
最高人民法院于2003年1月10日颁布了“最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定”(以下简称《规定》)无疑是我国证券市场法制化进程中具有里程碑意义的事件。
它标示着我国证券民事赔偿从理论层面步入到实践运作,并且也启动了投资者证券民事赔偿请求权的现实运作,其对于我国证券市场的意义不可低估。
虽然《规定》是最高人民法院经多次论证后才颁行的,但是,仔细审视《规定》的相关内容,不难发现,《规定》的相关制度理念存在较大缺失,一些制度设计及做法仍有商榷之必要。
基于此,笔者拟对《规定》中所涉及的行政前置程序,司法解释立法化及民事赔偿数额的确定等几个争议较大的问题逐一探讨。
一行政前置程序的正功能与反功能
行政前置程序的规定可谓是《规定》中引起争议最大的制度设计。
有学者以为此规定限制了当事人的诉权,但另有学者却主张该规定减少了投资者的举证责任,对投资者而言是利大于弊。
论战双方对此的争议莫衷一是,至今仍未平息。
其实,在我看来,限制投资者的诉权或减少举证责任都是行政前置程序较为显明的正功能与反功能,而进一步的功能分析表明行政前置程序的正功能与反功能不仅限于此,其更蕴含了一些不为人们所察觉甚至是不便言说的功能,因而对于行政前置程序正功能与反功能的全面检视,对于我们赞成或批判行政前置程序,进而对于我们如何看待和理解司法权在我国现实的定位问题都是大有裨益的。
(一)行政前置程序的正功能
正功能是结构功能主义对社会系统或制度进行性质分析的主要视角之一。
其意指该系统或制度设计存在的积极作用,具体而言,考察行政前置程序的正功能主要是指审视该制度的某种实行后果是否提高证券法制乃至整个社会系统的适应力和弹性度,促进了社会系统的各个子系统的协调,稳定和一致,有助于社会系统的良性运作。
笔者认为,行政前置程序的制度设计在我国具有如下正功能:
1、减少了证券投资者(原告)的举证责任。
此为大多数学者所主张。
由于我国民事诉讼实行谁主张谁举证的举证责任的分配制度,因而一旦证券投资者因被告虚假陈述而致损害,其往往将因无法有效举证证明被告有虚假陈述的事实而致败诉,而行政前置程序的规定则突破既往举证责任制度对证券投资者的囿限,从而使投资者可以反凭行政机关的处罚决定书或者法院生效的有效判决书便可请求赔偿,进而大大减少诉讼过程中的举证责任,并提高了原告胜诉的可能性。
最高人民法院审委会委员,民事审判庭庭长奚晓明对这样一种诠释和说明明确予以认同和确认,在他看来,由于有了前置程序,原告的举证责任确实比被告轻,这已经不是举证责任的倒置的问题,而是部分免除了原告的举证责任,甚至某些时候根本不需要除身份证明,交易凭证之外的举证,因为前置程序就是证据。
[1]
2、行政前置程序有助于防止滥诉,提高司法效率。
一些学者对此也有所认识,在他们看来,行政前置程序规定可以使投资者只有等待行政处罚决定下达生效以后才可提起诉讼,这样便能避免不少投资者在尚未掌握胜诉必需的证据的情况下贸然起诉,从而在耗费自己的人才物力的同时也增加了司法运作的成本,在当前我国处于社会转型时期,各种社会矛盾和冲突日益频繁的现实条件下,这样一种滥诉行为对于我国司法效率的提高是极为不利的。
也许正是出于这样一种考虑,我们揣测最高人民法院也担心,如果不通过行政前置程序的制度来限制一些不太理性的投资者的滥诉行为,那么各地法院将因蜂拥而至的证券诉讼而无法开展对其他有社会冲突的有效审理,从而使我国司法运作效率更加低下。
3、有利于给予案件公正的处理,保障司法的统一性。
由于我国司法资源的分配存在着严重的地方差异,不同地方法官的素质及审判技艺不尽相同,司法地方保护主义倾向较为严重,因而同一案件事实极有可能面临出两种截然相反的审判结果,特别对于证券民事纠纷这类新型案件更是如此,但是如果法律对起诉设定行政前置程序的要件规定,那么至少在很大程度上可保障证券投资者胜诉的可能性,进而实现对证券投资者统一,公正的司法保护。
4、有利于法院推卸责任,保障其在政治上的安全地位。
证券市场是一个公共性特征非常突出的行业,其一旦发生纠纷,所牵涉的对象将是不特定的成千上万的社会公众,由此主导纠纷处理的机关将面临巨大的政治风险,一旦处理失当,其将承担难以预料的政治责任,而行政前置程序的制度设计则可以使法院在纠纷发生初期远离社会公众的关注,巧妙地逃脱主导证券纠纷是非的判断,而一旦证券纠纷的行政处罚决定下达以后,实际上关于证券纠纷的最为关键的过错问题也因之而尘埃落定,至于如何赔偿,赔偿多少等技术性问题一来不会引发太多社会纷争,二则对于法院而言也是驾轻就熟,并且也是一项极易利用专业性知识平息怨愤的作业,其政治上的风险与位于前台的证监会之间差距是不言自明的。
(二)行政前置程序的反功能
行政前置程序的反功能又称消极功能,指行政前置程序的制度安排效果降低了社会系统的活力和灵活性,侵损了既有制度设计的内部和谐性,增大了社会成本的支出,不利于社会更佳的制度架构。
行政前置程序在笔者看来有以下的反功能:
第一,不当限制了投资者的诉权,此已为大多数学者们主张。
学者们认为,法院不得拒绝裁判是法治社会的基本准则,根据我国民事诉讼法第108条之规定,只要符合法定起诉条件,当事人便有权利将纠纷诉至法院,而证据是否完全充分,权利是否应当受到保护则是案件受理以后的问题,人民法院在立案阶段一般仅进行形式审查,并不得以实质审查来拒绝原告的起诉,更不应当为原告诉权的行使设置各种制度性障碍,包括前置程序的规定[2]。
除此以外,行政前置程序的规定对当事人诉权的限制还体现在其限制了证券投资者向谁起诉的问题,因为只要证监会未对造成证券虚假陈述的责任人全部都给予行政处罚,那么逃离证监会行政处罚的当事人便因之也就“合法”地免除了民事责任的追究,这样一种以行政裁决作为社会冲突的最终判断依据的做法在违背了法治社会中关于司法最终裁决原则的同时也严重地限制了当事人在诉讼对象上的选择权,并且也增加了违法者向证监会寻租的可能性和收益。
第二,行政前置程序有可能激发潜在的社会矛盾和冲突。
由于我国当前正处于社会转型时期,各种利益主体之间的矛盾与冲突如果不能及时化解或消弥,那么这种原本发生在个别主体间的矛盾将可能演化成为剧烈的社会冲突,特别是对于证券纠纷这样一种更具公共性表征的社会纠纷,其演化成为社会冲突的可能性尤为凸显。
然而,行政前置程序的规定却使受到虚假陈述的投资者无法及时得到法律的救济,他们必须等待行政机关的调查裁决,受制于行政处罚本身所必须经历的程序过程和要求以及我国行政机关效率低下的现实境况,并考虑到违规企业和个人向行政主管机关(证监会)寻租的可能性,我们不难想象行政机关的处罚,对投资者而言是一个漫长的时向等待过程,即便行政机关处罚决定下达以后,受处罚主体尚可以以行政裁决不公为由提起行政诉讼,与焦急的证券投资者搞起“持久战”,由于行政前置程序的规定,证券投资者得到民事赔偿的时间将因而滞后许多,不难想象,这样一种漫长的时间等待将极有可能成为急切渴望获得赔偿的投资者成为汹涌喷发的火山的“催化剂”。
第三,不利于纠正错误。
从权力性质上分析,行政权在本质上是一种管理权,其着眼点在于国家利益和社会公共利益,权力的行使与运作具有极为显明的政策性表征,而司法权则不然,它是一种判断权,它主要是针对社会纠纷的是非曲直作为判断,其权力的基点在于法律的公平和秩序的安定,而对证券纠纷等社会冲突进行处理,无论从案件事实的价值判断,抑或适用规则的专业化等特征来看,笔者认为,其主导性权力都应当是司法权,至少司法权应当担负着最后判断和裁判的功能,但是,最高人民法院的《规定》将行政程序前置于司法程序,并且原告可以以行政处罚决定作为最重要的证据而提起诉讼并获胜诉,那么按《规定》之旨趣,法院对行政机关的行政处罚一般便不再进行实质性审查,这样一来即便行政机关的行政处罚存在错误,司法权也无法及时给予纠正,由于我国证监会行政权的运作具有非常明显的政策性倾向,因而行政前置程序的规定将使司法的运作缺乏恒常性,在更深层面上这是一种将行政权所担负的政策性功能替代司法权的事实和价值判断的不当举措,其实质上是贬抑了司法权在社会系统中原有的位价和功能,而更令人感到遗憾和深思的是,这样一种规定居然出自我国司法权的最高享有者——最高人民法院。
第四,增加了证券的监管成本,减少了监管力量。
我国当前证券市场是一个社会公众参与程度大,风险系数高,投机成分浓,违法行为多的金融市场[3],对于这样一个市场的监管,仅凭证监会单一式监管必然是力有不逮,并且业已成为我国当前证券市场进一步发展的桎梏。
因而,要保障证券市场健康发展,我们就必须从一元式监管模式迈向多元化监管体制充分发挥证券市场非行政监督力量的潜在效能,如媒体、债权人、银行等。
而其中,证券投资者应当成为多元监管体制中一支非常重要的监管力量,究其原因在于:
其一,证券市场的健康发展与证券投资者个体利益息息相联,由于人是自我利益的最佳判断者与保护者,因而证券投资者具有产生主动监管的利益驱动;其二,由于证券投资者密切了解和跟踪证券市场信息并借此做出投资抉择,因而投资者对证券的信息具有天然的敏感性,能及时做出回应,这便满足了证券有效监管对信息反应灵敏性的要求;第三,证券投资者人数众多,各种人才皆备,因而将他们纳入监管队伍可以从不同学科和视角对上市公司进行监管,在某些情况下,他们可能比证监会能更快地发现问题,如刘殊威对蓝田股份造假的揭示和披露便是一桩可以类推的案例;其四,将证券投资者纳入监管队伍,国家并未因此支付任何成本,但却增强了监管力量,提高了监管效率,从成本一收益视角分析,也是一件对社会极为有效率的事情。
将证券投资者纳入监管队伍,就必须进行相应的制度设计,以便投资者发现问题后可以及时寻求法律的介入和救济,而在我看来,赋予投资者不受任何阻隔的诉讼权便应当是其中非常重要的一项举措,虽然行政前置程序的设计并未反对和滞碍投资者向行政机关反映问题的可能性,但由于行政保护与司法保护对于个人利益保护有较大差别,行政处罚往往是针对上市公司,而司法保护则更多着眼于对投资者个体利益的保护,因而基于经济人的假设,我们不难想象,在行政前置程序的制度障碍下,证券投资者参与证券监管将只能是一种理论上的美妙构想而已。
二司法解释立法化的对与错
这次《规定》引起笔者关注的第二个地方在于最高法院再次承传了最近几年一贯的司法解释立法化的倾向。
所谓司法解释立法化是指司法解释具有立法的功能和外观,并且在实践生活中也具有了立法的效能。
审视这次《规定》的若干规定和做法,我们不难发现,本次最高人民法院的司法解释再次具有了立法的效果和表象,具言之,主要体现在以下几个方面:
1、解释突破了既往法律的规定,在司法解释的内容方面具有突出的创制性。
虽然司法权具有法律创制功能是各国司法权能动主义的一个重要体现,也是法律能动适应社会的重要工具,但是从司法权自身的性质和法律位阶上分析,司法权的运作必须以现行立法为依据,至少不得突破现行法律的明确规定,但是,当我们
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