司考第四卷背诵版.docx
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司考第四卷背诵版
司考四卷主观论述题·背诵压缩版
第一节:
行政法原则
(一) 合法行政原则:
1、 概念:
所有行政行为都应符合法律的规定。
2、 地位:
合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则,其他原则是其扩展与延伸,处于其从属、补充的地位。
3、 内容:
法律保留和法律优先(主体合法和行为合法)
1所谓法律保留,指所有行政活动均只能在宪法规定的法律授权范围内进行。
(1)法无授权皆禁止:
依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得对此做出任何规定;
(2)不得随意增设公民义务和限制自由:
在没有立法文件规定情况下,行政机关不得做出影响公民法人和其他组织权利义务的行为。
2所谓法律优先,指所有行政活动均不得违背现有法律的规定。
(1)实体合法:
行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定,不得与其相抵触;
(2)程序合法:
对于法律授予的职权,行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使;
(3)作为义务:
法律规定的义务与职责,行政机关应积极有效地履行或执行。
(二)合理行政原则
1、概念:
所有行政活动,尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动,都必须合乎最基本的、最起码的理性,符合自然规律和社会规律。
2、内容:
1公平公正对待原则.
当行政机关面对同等情形或基本相似的情形时,应当做出同等的或者相近的处理,不得出现明显的偏差或歧视;
2考虑相关因素原则.
行政机关在实施其活动时,必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素,不得考虑无关因素而影响其决定;
3符合适当比例原则.
也称最小侵害原则。
行政机关为实行政目标而采取的手段,应以必要为限度,在可以实现行政目的的各种手段中,应选择对当事人权利影响最小的手段。
(三)程序正当原则
1、概念:
行政活动的程序必须具有可接受性,体现正义价值。
行政处罚应至少包括三部分:
一是告知违法违规,处罚决定;二是听取陈述和申辩;三是告知救济途径和时限。
2、内容:
1信息公开原则
行政公开或情报公开,指的是行政机关应向社会大众公开活动依据过程及结果,保障知情权,但涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。
2公众参与原则
行政机关做出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。
公众对行政程序的参与,并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定,最终的决定权仍掌握在行政机关手里。
3公务回避原则
(1) 实体原因:
行政机关工作人员与其处理的公务本身存在利害关系时,应回避;
(2)程序原因:
行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系,但由于其他原因可能影响其客观中立时,应当回避。
(四)诚实守信原则(信赖保护原则)
1、概念:
行政活动行政机关的规定或者决定一旦做出,就不能轻易更改,如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时,必须有充分的法律依据并遵循法定程序,还应当给予权益受损的人以一定补偿。
2、必要性:
信赖保护的核心在于公民对政府的信任。
政府行为具有确定力、拘束力和执行力,行政决定一旦做出,法律要求相对人对此予以信任和依赖,而且与政府行为相比,行政相对人在行政许可过程中在信息等方面都于绝对弱势地位,其对于政府行为的信任甚至带有必然性。
其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖,基于这种信赖因素的存在,法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益,禁止政府行为以任何借口任意变更既有决定,即使“有错必纠”也应该予以必要的限制。
3、内容:
1行政信息真实原则:
即信息真实行政机关无论是面对特定对象还是普通公众,它所提供的信息都应当是及时、全面、真实、有效的,不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。
2信赖保护原则
4、 作用:
信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益;有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识,建立公正、诚信、责任政府;有利于创造良好的投资环境,发展社会主义市场经济。
(五)高效便民原则
1.行政效率原则:
应当积极、迅速、及时地履行其职责,严守时限,降低成本。
2.便利当事人原则:
减少当事人的程序性负担,节约当事人的办事成本。
(六)权责统一原则
权责要统一,是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应,执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。
(1)行政效能原则:
行政机关履行管理职责要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。
(2)行政责任原则:
行政机关违法或不当行使职权,应当依法承担法律责任。
(七) 依法行政和依法治国的关系:
密不可分。
依法行政是依法治国的重要组成部分。
依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。
在这些内容中,依法行政是依法治国的核心和重点。
因为一个国家的整个管理活动,不是靠立法机关、司法机关和军事机关,而主要是靠各级人民政府进行的。
如果各级行政机关都能依法行使职权,依法进行管理,那么依法治国就有了基本保证。
坚持依法治国的方略,为依法行政创造了大环境和前提条件。
如果没有依法治国的方略和大环境,就根本谈不上依法行政。
但没有依法行政,依法治国就会落空。
因此,依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则,也是实现依法治国的根本保证。
第二节:
刑法原则
(一) 罪刑法定原则:
1、 概念:
刑法没有明确规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
对于什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,对各个刑种如何适用,以及各种具体的犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法明确规定。
2、 思想基础:
1民生主义:
民主主义要求,国家的重大事务应由人民自己决定,各种法律应由人民自己制定。
刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉,属于特别重大的事项。
“在特别重大的问题上,公民继续保留其否决权:
这属于人权与基本权利,可以被理解为民主的创造性存在”所以,应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。
但社会现实表明,不可能每一个人都是直接的立法者,人民不可能直接决定犯罪与刑罚;妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关,由立法机关制定刑法;由于立法机关代表人民的意志,故其制定的刑法也反映了人民的要求。
刑法一经制定,便由司法机关适用,司法机关适用刑法的过程,也是实现人民意志的过程。
这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。
由于刑法是人民意志的体现,故司法机关不能随意解释刑法,尤其不能类推解释。
又由于刑法是人民意志的体现,它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益,如果扩大处罚范围,就必然侵害人民的自由;反之,如果过分缩小处罚范围,也会使人民利益遭受侵害。
这便要求禁止处罚不当罚的行为。
正义与公平是人民的当然要求,立法机关根据国民意志制定的刑法,必须体现正义与公平。
所以,刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚,同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义,所以凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。
2人权主义:
为了保障人权,不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安感,就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。
尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。
但是国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定,这便是法律主义;事后法不能使国民具有预测可能性,因此,必须禁止刑法溯及既往;如果在具有成文法的前提下实行类推解释,国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪,因而侵犯了国民的自由,故必须禁止类推解释。
不仅如此,由于刑法既是裁判规范,又是行为规范,故应具有明确性;如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾,国民要么仍然不能预测自己行为的性质,要么左右为难,这便是刑罚法规的明确性原则;刑法是通过限制自由的手段来保护自由的,二者之间始终存在一个平衡问题,故刑法的处罚范围必须合理,否则便与刑法的宗旨相矛盾。
3、 派生原则(主要要求):
1形式的侧面
(1)法律主义(成文法主义)
(2)禁止事后法:
禁止重法(即不利于被告人的)溯及既往
(3)禁止有罪类推
(4)禁止绝对不定期刑
2 实质的侧面
(5)明确性:
对犯罪及其法律后果的规定必须明确。
(6)禁止处罚不当罚的行为
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚
4、罪刑法定原则与保障人权原则冲突
(1)含义:
罪行法定原则的基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权;其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
但由于多种原因,这一原则在实然和应然之间存在着内在的冲突,
(2)表现:
第一,侧重个人保护的权利本位的价值体系和体现社会本位的价值取向之间的冲突。
罪行法定原则通过刑法将社会关系划分为两个“空间”---“权利空间”和“权力空间”,并且权利空间是通过对权力空间界定而加以排他式澄清的。
个人权利永远具有终极的效力。
第二,法律要求上的明确性和刑法规范的不明确性之间的冲突。
刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律依据,他作为衡量的尺度就必须具有明确性。
其内容如不明确,就无法防止刑罚权的滥用,罪行法定原则体现的保障公民自由的目的就无法实现。
但是,由于刑法本身又有滞后性和僵硬性,所以,与罪刑法定所要求的明确性之间产生了冲突。
第三,形式合理性与实质合理性之间的冲突。
所谓形式合理性,是指在立法和法律条文中所规定的合理性。
所谓实质合理性,是指通过司法实践转化而实现的合理性。
他们之间之所以会产生矛盾冲突,是基于立法者对现实生活中所有危害行为抽象概括能力的有限和刑法稳定性和犯罪易变性之间的矛盾共同影响所致。
冲突的解决依赖于立法和司法技术的完善,更依赖于价值冲突中的抉择。
而后者在不同的社会条件和环境下,自会有不同的选择。
(二) 平等适用刑法原则
(三) 刑罚相适应原则
(四) 保障人权与惩罚犯罪原则
第三节:
民法原则
(一)公序良俗原则
1、含义:
公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。
2、地位:
公序良俗原则于民法制订之初,乃是对契约自由进行限制,但于今,公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则:
私法上权利的行使、义务的履行,须在此范围内,始视为正当。
诚信原则是在法律自由之基调上,从法律内部对当事人间的权益加以调整修补,而公序良俗则是在同样的基调上,自外部对之加以限制 。
3、法律内容:
1民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
2民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
(二)诚实信用原则(禁止权利滥用原则)
1、含义:
诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利,履行自己的义务,实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
2、地位:
我国《 民法通则》规定:
民事活动应当遵循诚实信用原则。
诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。
我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。
诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,“"君临法域”的效力。
3、内容:
在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当 事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。
第四节:
诉讼法原则
对任何司法制度而言,公正都带有根本性,而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。
(一)含义:
(1)实体公正是结果的公正,指司法裁判应以客观存在的事实为依据,且适用法律正确。
实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益,增进民众对诉讼的信赖,稳定社会秩序的作用。
(2)程序公正是过程的公正,指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件;诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与,程序得到遵守,程序违法得到救济。
(二)内容
(1)程序公正内容:
程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定和保障。
(2)实体公正内容:
实体公正是指对案件的准确认定和对实体法的正确适用。
是司法的终极目标.
(三)关系和地位
(1)程序公正与实体公正具有内在的一致性,其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
(2)程序公正具有保障实体公正实现的作用;
(2)程序公正相对实体公正又具有独立性,因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准,程序公正与实体公正还可能出现价值冲突,如非法证据排除规则适用。
实体公正对裁判可接受性重要性不言而喻,由于发现事实和适用法律的不确定性,实体公正具有不确定性,而程序公正特性有助给这种不确定提供正当性的基础。
(四)程序公正的意义
1程序公正可以吸收当事人的不满,有助于息诉止争。
2最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正,减少和遏制冤假错案的发生。
3程序公正是看得见的公正,是可操作和度量的公正,是社会公正。
是一国是否法治国家的检验标准;而实体公正则是个案公正,具有不确定性。
4没有程序公正,就没有司法公正。
实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面,缺一不可。
(五) 程序正义的实现
一:
回避制度。
即任何人不做自己案件的法官,法律纠纷应当由超然于当事人的第三方来审理。
二,审判公开。
即案件的审理必须公开,接受社会的监督,接受群众的监督。
这就是所谓的“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。
三,地位平等。
当事人和公诉机关冲突双方在诉讼中享有同样的地位,享有同等的权利,履行同样的义务。
四,绝不迟延。
即案件的审理应该及时高效,以保证社会成员的权利能够及时得到实现,也就是所谓的“迟到的正义是非正义。
”
第五节:
宪法原则
(一) 法律保留:
《立法法》下列事项只能制定法律:
1、宪法类:
(1)国家主权的事项;
(2)各级国家机关——人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
2、刑法类:
(4)犯罪和刑罚;
(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
3、民事类:
(6)对非国有财产的征收;
(7)民事基本制度;
(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
4、诉讼类 (9)诉讼和仲裁制度;
(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
(二) 公民在法律面前一律平等
(1) 宪法:
1、凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
2、中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
3、国家尊重和保障人权。
4、任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
(2) 内容
1、宪法平等:
法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,统一适用,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
2、民事平等:
权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能歧视任何公民。
3、诉讼平等:
在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中,要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
4、刑法平等:
对任何公民的违法犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
《刑法》对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
第六节:
法理原则
(一)法律规则与法律原则
1含义:
法律原则:
是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则:
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。
但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:
1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。
即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。
只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。
2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。
在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性。
3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。
主张适用法律原则一方(即主张例外规则一方)负有举证(论证)的责任。
显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
(二)和谐社会与法治社会
1和谐社会
1、含 义:
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。
从广义上讲,和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐;也包括党与各种社会组织的关系和谐等。
2、基本特征:
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
(1)民主法治,就是社会主义民主得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动;
(2)公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现;
(3)诚信友爱,就是全社会互帮互助、诚实守信,全体人人平等友爱、融洽相处;
(4)充满活力,就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重,创造活动得到支持,创造才能得到发挥,创造成果得到肯定;
(5)安定有序,就是社会组织机制健全,社会管理完善,社会秩序良好,人民群众安居乐业,社会保持安定团结;
3、和谐社会与法治的关系
一、和谐社会的基本内容与特点
二、法治是构建和谐社会的基础
三、和谐社会是法治的更高发展阶段
2法治社会
1)法治的概念。
(A)法治是指一种治国的方略、社会调控方式,法治是与人治相对立的一种治国方略。
法治强调以法治国、法律至上,法律具有最高的地位。
亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
(B)法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序,法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的,是一种民主的法制模式。
(C)法治还是指一种法律价值、法律精神,一种社会理想,指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
(D)总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治,也就是强调两者 的统一,形式意义上法治强调“依法治国”“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制,实质意义的法治强调“法律至上”“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2)法治的要件
法治社会的达成,离不开精神的、实体的和形式的三方面要件,该三要件的统一,才有完整意义上的法治。
一、法治的精神要件
1. 要确立善法、恶法标准。
2. 法律至上地位的认同。
3. 法的统治的观念是法治精神的核心。
4. 权利文化人文基础的建立。
二、法治的实体要件
第一,法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。
第二,法治还意味着国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立。
第三,法治意味着权利制度受到保障和社会自由原则的确立。
三、法治的形式要件
1.法制的统一性。
2.法律的一般性。
3.规范的有效性。
4.司法的中立性。
5.法律工作的职业性。
(三) 法的价值
一、法的价值的种类
(1) 自由
1含义:
法的价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态;从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。
它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动,而不是按照外界的强制或限制来行动。
2内容:
积极的自由和消极的自由两个部分,前者强调主体行为的现实可能性,后者强调行为的不受干涉性。
这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一。
正如卢梭所说:
“人生来自由,但是又无往不在枷锁之中。
”要化解这一矛盾,就必须要承认和保护个人自由,并把自由置于社会的普遍利益之中,使成员平等享有基本自由,使自由的个体性与社会性实现统一。
3法律与自由的关系:
1) 法律对自由的保障作用:
首先,法律通过预测作用,为人们的自由选择提供信息;
其次,法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚;
再次,法律将自由转化为权利,使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利,同时为这种权利标明界限,是全体社会的自由成为可能;
最后,法把自由与责任相连,为平等的自由提供了保护机制。
总之,法律应当为自由提供保障,只要在法律允许的范围内,一切自由都受到国家法律的保护。
2)自由对法律的意义:
首先,法的本质以“自由”为最高的价值目标。
“法典就是人民自由的圣经”法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们的自由的;如果法律限制了自由,也就是对人性的一种践踏。
其次,评价法律进步与否的标准。
自由既然是人的本性,因而也就可以成为一种评价标准,衡量国家的法律
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