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浅论我国容隐制度及其现实意义
浅论我国容隐制度及其现实意义
白玉博
2004-09-2316:
05:
22
[摘要]容隐制度,又称亲亲相隐是我国古代法律中的一项重要制度。
它是家本位的产物,始于春秋,形成于汉,成熟于唐。
我国的容隐制度在彰显孝道的同时,又反映了“礼法合治”下的人伦精神。
它不仅有利于社会的和谐与稳定,有利于对亲情的保护,而且有利于保护人权。
我国的证据制度不应排斥容隐制度,应本着实事求是、与时俱进的精神对之进行大胆合理地吸收。
[关键词]容隐制度演变特征意义
OnTheSystemOfRefusingToTestifyAgainstFamilyMember
AndItsRealisticMeanings
BaiYubo
[Abstract]ThesystemofrefusetotestifyagainstfamilymemberisanimportantlawsysteminancientChina.ThebeginningofthissystemisintheTimesofChunqiu,shapedinHandynasty,maturatedinTangdynasty.Thissystemshowsthefilialmoralityandreflectstheethicalrelationspirit.Itnotonlybenefitstothesocialdiapasonandstability,butalsoprotectsthenaturalaffectionandhumanrights.Theproofsystemofourcountryshouldacceptthesystemofrefusingtotestifyagainstfamilymemberaudaciouslyandrealistically.
[Keywords]ThesystemrefusingtotestifyagainstfamilymemberCharacteristicMeaning
容隐制度,又称亲亲相隐是我国古代法律中的一项重要制度,指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒,不应去告发和作证,若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以一定的刑罚。
它是“为亲者讳”的周礼原则在揭发犯罪问题上的自然延伸。
这项在中国传统社会中奉行了几千年的一项重要法律制度和伦理原则,在新中国成立后作为“封建主义垃圾和民主法治的障碍”[1]被扫进了垃圾箱。
然而,容隐制度不仅在不同的社会制度和不同的法系国家中存在,从古到今,也未曾消逝过。
[2]所以,整理和重新认识这项重要的法律制度有很重要的现实意义。
一、容隐制度的演变
容隐思想和制度雏形可以上溯到春秋时期。
孔子对“父攘羊,子证之”的案例给予的否定态度奠定了相隐原则的理论基础。
汉宣帝地节四年颁布的“亲亲得相首匿”诏令,正式奠定了容隐制度的基础,从此“亲亲相隐”原则开始了其长达两千多年的司法实践。
到唐宋,“亲亲相隐”进一步扩展。
这项制度一直延用到民国。
(一)容隐制度的起源
容隐制度起源于何时?
从目前的历史文献来看,很难作出准确的判断。
亲属之间的容隐观念可能始于春秋。
《国语周语》中记载:
东周襄王二十年(前632年),周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元咺讼其君卫成公一案时说:
“夫君臣无狱。
今元咺虽直,不可听也。
君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。
”既承认元咺理直,又主张不理此案,认为君臣父子之间应当隐罪。
这可能是史籍中首次表达“父子不得互相告诉”的主张。
[3]此外,《礼记檀弓上》中载有“事亲有隐而无犯”的礼法原则,隐,则是隐亲之失。
一般认为,容隐制度的起源是孔子对“父攘羊,子证之”的案例的评价。
《论语》记载:
叶公语孔子曰:
“吾党有直躬者,其父攘羊,其子证之。
”孔子曰:
“吾党之直者异于此:
父为子隐,子为父隐。
——直在其中矣。
”[4]。
《孟子》中有这样一个事件:
桃应问孟子,瞽瞍一旦杀了人,舜怎么办呢?
孟子主张舜“窃负而逃,遵海滨而处,终身欣然,乐而忘天下。
”[5]显然,孟子明确肯定舜帮助父亲脱逃、躲避法律惩罚的举动。
这都反映了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识。
从现有的文献资料来看,最早将容隐原则应用于法律的是秦代。
秦律有“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。
而行告,告者罪”的规定。
[6]秦律将诉讼分为公室告,非公室告两类。
所谓非公室告是指家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢以及儿子杀伤父亲的奴婢或盗窃父亲的畜产。
对于这种犯罪,每个家庭成员应该予以隐瞒不得告发。
即使进行告发,官府也不会受理。
若继续控告,告者有罪。
这说明政府对子女控告父母非公室告的诉讼是不予受理的。
这个时期,商鞅在秦国变法,“奖励告奸”,鼓励亲属相互告诉,但并未鼓励子女告发父母。
总起来看,这一时期的主要特征是:
不许告发父母或证实父母有罪,单方面强调“子为父隐”,即子女对父母的隐匿义务;“父为子隐”尚未得到法律的认可;视告父母为不道德甚至犯罪行为;尚未允许隐匿父母以外其他亲属。
孔孟当时正处在奴隶制向封建制过渡的“礼崩乐坏”时代,学术上呈现出“百家争鸣”的局面。
孔孟所提倡的儒家礼法思想,没有取得主导地位而成为主流思想,并受到其他各家的攻击,其中的“亲属相隐”思想则遭到法家的极力反对。
但这一思想却对后世产生深刻影响。
(二)容隐制度的形成标志
自汉朝以来,法家“严刑重罚、以刑去刑及以杀止杀”的思想逐渐丧失主导地位,儒家思想得到了发展。
汉武帝时,儒家思想的重要代表人物董仲舒提出了“罢黜百家,独尊儒术”建议,并得到采纳,儒家思想也因此开始成为中国封建社会的正统思想。
与此同时,董仲舒将儒家经典中“重德轻刑,德主刑辅”的观点进一步系统化、理论化,他收集整理了案例集《春秋决事比》,以春秋的“微言大义”来断处案件。
这使“亲属相隐”思想在制度上得到了进一步规范化和明确化。
在亲属容隐制度发展史上,具有划时代意义的是汉宣帝地节四年(前66年)颁布的一道“亲亲得相首匿”的诏令,规定:
“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。
其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。
”[7]这条诏令首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性;间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐的“权利”,对于以前“尊为卑隐”的绝对禁止予以一定程度的放宽:
父、夫、祖隐子、妻、孙虽不是“皆勿坐”,但至少涉及死罪时可由廷尉报皇帝“圣裁”,有减免刑罚之可能性。
这从过去的“单向隐匿”开始向“双向隐匿”转化。
这条诏令正式奠定了传统法律中亲属容隐制度的基础,标志着容隐制度的正式确立。
自汉宣帝正式颁布“亲亲得相首匿”的诏令后,相隐范围不扩大,司法取证制度也作出了相应变化。
东汉何休在注解“议亲之辟”时就以汉律来作为注脚:
“议亲之辟犹律亲亲得相首匿”。
[7]汉宣帝时期,刘德因其子刘向坐铸伪黄金,按律当伏法。
因此,“德上书讼罪。
会薨,大鸿胪奏德讼子罪,失大臣体”而被“赐谥缪侯”。
[9]《后汉书》记载,东汉章帝时期,晃及弟利侯刚与母太姬宗更相诬告。
有司奏请免晃、刚爵为庶人,徙丹阳。
帝不忍,下诏曰:
“朕闻人君正屏,有所不听。
宗尊为小君,宫韂周备,出有辎軿之饰,入有牖户之固,殆不至如谮者之言。
”[11]东汉时人还提出兄弟、朋友应相为隐匿的主张。
[10]在随后的社会发展过程中,人们还逐渐开始发现株连对亲属容隐制度的破坏作用,株连严重地损害亲属容隐制度。
人们强烈反对强迫亲属之间互证有罪,反对株连亲属。
东汉末年的法令规定:
“军征士亡,拷竟其妻子”,这一条文遭到高柔和卢毓等人的反对,后曹操下令将之废止。
[12]东晋时,有“考子证父死刑,或鞭父母问子所在”的诏书,卫展上书反对,认为这有悖于亲亲相隐思想,“相隐之道离,则君臣之义废;君臣之义废,则犯上之奸生矣。
”[13]元帝采纳了其谏议,规定亲属间不得相互证罪。
后来,在注重亲亲相隐制度,反对株连的同时,又把容隐亲属的范围加以扩大。
北朝时已经有“期亲相隐”的法令。
《魏书》载有:
“‘期亲相隐’之谓凡罪。
况奸私之丑,岂得以同气相证”的内容,[14]“同气”指的是兄弟姐妹。
这说明容隐亲属的范围从原先的“父母子女、夫妻、祖孙”之间开始扩大至平辈的兄弟姐妹之间。
(三)容隐制度的成熟发展
容隐制度自隋唐时逐步完备,并形成一个比较完备的规范体系。
唐朝将汉时的“亲亲得相首匿”发展为“同居相为隐”。
[15]这标志着我国古代的容隐制度已经走向成熟。
这时的国家法律不仅对亲属容隐制度有了原则性的总则规定,而且对总则规定予以细化,作出了比较严密的规定。
《唐律疏议名例律》中规定了容隐制度的总原则,即“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐:
皆勿论,即漏其事及擿语消息亦不坐。
其小功以下相隐,减凡人三等。
若犯谋叛以上者,不用此律。
”本条是一个原则性的规定,亲属容隐制度自此有了更进一步的发展,容隐亲属的范围大大超出了父母子女、夫妻、祖孙及兄弟姐妹,不但直系亲属和配偶包括在内,只要是同居的亲属,不论有服无服,都可以相互隐匿犯罪;即便是不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等也都属于容隐亲属的范围,除此之外,奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪,这些隐匿行为都不受到处罚。
另外,其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪,则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻处罚。
在容隐亲属范围扩大的同时,容隐行为的范围也进一步扩展,谋匿犯罪的亲属,即使是泄露其事或通报消息给罪犯,使之逃匿也不为罪。
唐朝在规定了亲属容隐制度的总原则之后,为了避免在具体案件中总原则的抽象性和概括性不利于操作,彻底地落实该原则,在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏议》中又作出了许多分则性的具体规定,使得司法机关在办案过程中有了比较明确的操作标准。
这些规定主要体现在十个方面:
(1)关于“知情藏匿罪人”。
(2)关于“漏泄其罪令得逃亡”。
(3)关于禁止逼亲属作证。
(4)关于不得告发尊亲属。
(5)关于不得告发卑亲属。
(6)关于“子孙与金刃”帮助父祖逃脱囚禁及不得复捕回送官。
(7)关于犯罪共亡捕首之法不适用于容隐亲属。
(8)关于审讯中不得已吐露亲属犯罪。
(9)关于奸罪捕告。
(10)关于谋反、谋大逆、谋叛等严重国事罪不得容隐。
[16]以上的具体规定和总原则相互补充、相互配合,共同形成了一个空前完备的规范和制度体系。
唐以后各朝俱沿袭了(唐朝)亲亲相隐的制度。
[16]宋律在容隐制度上基本照搬唐律的规定,只不过条目有些变化而已。
元明清之容隐制度大体仍然沿袭唐宋律之规定,但随着社会情况的变化也相应的出现了一些变化。
元代确立了“干名犯义”的罪名,“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为,都是大伤风化的‘干名犯义’,一律禁止”[18]。
容隐亲属的义务也进一步加强。
元英宗时,驸马许纳之子速怯诉曰:
“臣父谋叛,臣母私从人。
”帝曰:
“人子事亲,有隐无犯,今有过不谏,乃复告讦。
”命诛之。
[19]这说明,连谋反这种国事重罪都要容隐,从而使得容隐犯罪的范围有所扩大,同时也体现出当时容隐义务的增强。
明清时期亲属容隐制度的规定基本上和唐律的规定相同,只是稍微加以变动。
容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲,即岳父母和女婿等都列入了得容隐的范围之内。
近代法制变革仍保留了容隐制,自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法,均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。
[20]
二、容隐制度的特征
容隐制度是家本位的产物,起源于以家为本位的奴隶制宗法社会,所以,从其形成初期就烙上了深深的“礼治”色彩。
纵观容隐制度的发展过程,可以看出我国的容隐制度在彰显孝道的同时,又无不反映了“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。
(一)容隐制度强调的是“孝道”
亲亲相隐是家族本位的产物,西周实行的是以家族为本位的宗法制度,整个国家政权组织是由一家一姓的家族来统治的;人们对待国家的态度也是统一的。
[21]国家的基本构成要素就是一个个家族,而国家自身又是一个更大的“家族”,君王便是万民的慈父,臣民要对君王绝对服从。
“亲亲父为首”,“尊尊君为首”。
由此,孝从家庭伦理中跳出来,父为子纲变成君为臣纲。
与忠相比,孝更具有普遍性,上至皇帝,下至平民百姓,都要讲孝道。
君王为了巩固自己的最高统治地位,开始强调“以孝治天下”,并以法律的形式保护孝的法律规范。
在《商书》中就有了“刑三百,罪莫重于不孝”[22]的记载。
西周把“不孝不友罪”列为首恶之罪,“元恶大憝,矧惟不孝不友”[23]。
东汉章帝时制定了《轻侮法》,“建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之,肃宗其死刑而降宥之,自后因以为比,遂定其仪,以为轻侮法。
”[24]这是统治者进一步彰显孝道的表现。
亲亲相隐虽然将父为子隐,子为父隐并列,但实际上的侧重点在子为父隐,[25]隋唐之前的法律单方面强调“子为父隐”。
汉宣帝颁布的“亲亲得相首匿”的诏令,主要是肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。
因为,在家庭制度中,法律确认父权和夫权的至上性,由父权和夫权架构起一套制度,父亲是一家之长,在家庭中处于至尊地位,家长可以对子女任意打骂,甚至有生杀予夺的权力,家庭关系中提倡孝父。
唐朝及其以后的各朝代都有关于不得控告亲尊长的规定,若违反之将受到严厉的惩处。
至于尊长告卑幼,按照“亲属相为容隐”的原则,也是“亏教伤情”的,但是父母诬告子孙、外孙、子孙之妇、妾,丈夫告妾无罪。
中国社会在西周、春秋时期是家本位,战国和秦实行国本位,西汉至清末实行国、家本位。
[26]所以,西周和春秋时期,君父一体,忠孝合一,以宗法等级精神来塑造和社会生活的各个方面,提倡无条件的亲亲相隐。
战国和秦时期,以国家利益为最高原则,要求臣民绝对服从国家利益,不主张亲亲相隐。
商鞅在秦变法,实行连座,奖励告奸便是例证。
汉代以后,儒家的“礼治”与法家的“法治”相互融合,“形成“国家”与“家族”的统一。
这时的亲亲相容隐是有条件,统治阶级用“小罪可隐,告者有罪”,“大罪不可隐,隐者连坐”总原则和既不提倡,具体分析、区别对待的方法,将“忠”与“孝”协调起来。
因此,容隐制度的发展总是与儒家提倡的“孝道”分不开的。
(二)容隐制度强调的是“人伦”
容隐制度在两千多年的发展历程中,一直是儒法辩争的焦点之一。
但是历史上广大劳动人民反对容隐的记载却很少看到,这说明容隐制度有着一定合理的自然和社会人伦基础。
容隐制度的起初的出发点是对人类亲情的爱护和宽容。
“父子相隐,天理人情之至也。
故不求为直,而直在其中矣”[27],“父子之亲,夫妇之道,天性也。
虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!
”[28],这表明容隐制度的立法动机有尊重人之常情。
亲属之爱是人类一切感情联系和基础,是一切爱的起点。
儒家创始人孔子首先提出了以“仁”为核心的思想体系,“仁者爱人”是处理人际关系的基本原则,“父慈、子孝、兄友、弟恭”等都是这一原则的具体体现,无不表现了鲜明的人伦精神。
梁武帝时建康女子任提女,坐诱口当死。
其子景慈对鞫辞云,母实行此。
是时法官虞僧虬大怒:
“案子之事亲,有隐无犯”,“景慈素无防闲之道,死有明目之据,陷亲极刑,伤和损俗”,“景慈宜加罪辟。
”结果诏流于交州。
[29]容隐制度在处理复杂的交叉人伦关系时,引入了中国特有的“服制”制度,使容隐制度强调尊卑远近亲属间的不平等。
这使得容隐制度最初以“人道亲情”为出发点,被后来日益强化的伦理常纲所淡化。
容隐制度之所以为汉后各封建王朝认可,重要一条原因就是有利于维护国家的政治和法治秩序。
家庭精神孕育皇权式国家意识,国家是宗法家庭的扩大。
家治父权,国治君权互为表里,形成个体与整体之间的天然联系之人格特征。
所以,法律强调对家长权的确认保护和家族内部伦理凝聚力,立法上“礼入于律”,司法上“执法原情”。
容隐制度是古代立法者对“情与法”在社会政治生活中的地位进行调和的产物,显示了一定的立法智慧和技术。
作为封建社会主流意识形态的儒家学说,融法、道于一体,一方面采国家主义,一方面又重家族主义,犹袭宗法社会之遗,并将宗法亲情与国家本位理论相结合,既符合国情民俗,又利于封建统治。
法家从否认亲属的容隐权开始,提倡告奸、设株连之刑,虽有利于维护国家法律的统一和尊严,但根本上与古代农业社会的道德意识和法律意识不符。
亲亲相隐在维护君主政治前提下虽有弊于司法程序,但一定程度上可以防止司法专横。
如果反对容隐,势必造成“一损俱损”,审讯取证则拷问亲属,迫其作证。
这与儒家所提倡的“仁者人也,亲亲为大”“亲亲仁也”等的主张相悖。
从这一点上说明,容隐制度是封建统治者在维护家国利益一致上所体现的人伦精神。
三、容隐制度的现实意义
从以上分析可以看出,容隐制度有利于社会的和谐与稳定,有其合理的一面。
这不仅有利于对亲情的保护,而且有利于保护人权。
“法治的最大特征应当是使人成其为人”,“法应当具有人性基础。
”[30]所以,我国的证据制度不应排斥容隐制度,应本着实事求是、与时俱进的精神对之进行大胆合理地吸收。
(一)容隐制度的合理性
“存在就是合理”,不仅是我国古代有容隐制度,而且大多数国家也都有相类似的规定,说明人类对血缘至亲人情的尊重存在着广泛的共识。
1、隐制度的设立有利于保护亲权。
首先,社会的基本单元是家庭,国家法律不可能不以人的家庭亲情为基础,因为亲属之爱是一切爱的基础,是容人感情的基础。
法律应该惩罚犯罪,打击犯罪,但绝不能打击亲情,伤害人的亲属之间的爱。
从人的生存角度出发,任何人都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系;而从伦理道德角度出发,人也不可能义无返顾地抛弃亲情关系,否则他可能会付出惨重的名誉代价。
因此,法律不能忽视社会的人情基础,不能苛求任何有感情的人的所谓“觉悟”。
如果让亲属中一人来证实另一人的犯罪,那么他们之间就会产生不信任和隐痛,正常生活就会受到干扰,亲属间相互扶助等义务就无法实现,家庭关系不再融洽,甚至家庭就会不稳定,以致整个社会也会充满不信任,从而导致社会秩序的混乱。
“法律不强人所难”这句古老的法律格言说的也是这个道理。
其次,法的目的在于使人成其为人,法治并不是仅仅要求秩序井然。
一个社会如果连自己的父母、子女、至交都难以相信,那么这是个人情淡薄的社会,温情的外衣里面包着的是一颗颗冰冷无情的心,不但使人寒冷,而且让人心伤、绝望。
法治的最大特征应当是使人成其为人,以人为本,使人向善,有对人的一种终极关怀。
在这个意义上来说,法治的基础应当是人。
现代法治则应该建立在公共伦理基础上,“依法治国”不是“以法治国”,必须避免将法律简单看成治国的工具。
2、容隐制度的设立有利于证人出庭制度的完善。
我国在1996年《刑事诉讼法》修改之后,实施了庭审方式的改革,改变过去由法官直接调查证据的模式,确定了控辩双方向法庭的举证责任,要求当庭举证、质证、认证。
如果证人不出庭作证,新的庭审方式就无法得到真正有效的实施。
然而在现今的司法审判中,证人出庭作证的案件少之又少。
为了解决这一问题,司法实践中由诉讼法中证人有作证的义务,解释为不履行此义务可以强制其履行。
但如果将特定身份的人也列入强制的范围之内,势必将无辜的犯罪嫌人、被告人的亲属等逼上两难的境地,要么违法作证,要么违心作证,有悖于法律的文明进步和人道主义精神,给证人出庭制度蒙上一层阴影。
我国现行刑法中没采用容隐制度,而现实中的情况却是,即使犯罪嫌疑人、罪犯的亲属明知窝藏、包庇行为会受到法律制裁,依然会选择窝藏、包庇犯了罪的亲人。
而我们的法律对这种行为进行制裁,或要求大义灭亲,实现个别正义,却是泯灭了人间的至爱与亲情。
这是导致证人出庭率极低的一个重要制度性原因,显然与“体现了法不强人所难的正人为善的精神”的期待可能性理论是不相符合的。
[31]“这样一种规定没有考虑人的亲情。
这种法律虽使个别的犯罪得到了及时的追究.最终却是以牺牲人的善良的亲情为代价的,所以我认为总体上来说是得不偿失的。
”[32]
3、容隐制度的设立有利于法律制度的实现。
首先,有利用于保障证据的真实性。
法院在采信证据时,要对证据进行分析研究,找到它们与案件事实之间的客观联系。
证据的来源是审查判断证据真实性的一个重要方面,对言词证据的审查更是不能忽略证词的提供者的身份。
如果证人与案件有着一定的利害关系,那么证人会出于感情,自觉不自觉地在作证时有所选择,避重就轻甚至因记忆的模糊加之感情的掺杂将其想象、判断意见当成事实来陈述,这对于证据的真实性是一个重大的损害,对查清案件事实有害无益。
其次,有利于大多人遵守和服从法律。
我们设立的法律应当是“中人”的标准,否则将得不到很好的实施。
我们一方面尊重、赞赏大义灭亲者的行为。
另一方面,我们也要考虑大义灭亲的群众基础,是不是绝大多数人在遇到类似的情况都会作出这样的选择。
如果不是,法律是不是有必要将少数人方可达到的行为境界作为社会成员的普遍行为标准加以明文规定。
“法律文化是中等人的文化”,法律应当是“以中人的思想境界为标准”[33],“法律不可能将少数人才能达到的境界作为社会成员的普遍行为标准加以明文规定。
”[34]实际上,法律一旦违背了人们最基本的感情利益、价值观念,则必然会受到人们的抵制和规避,导致法律规定的流于形式。
(二)容隐制度的重构完善
历史经验告诉我们,在对于人类的亲情维护和关怀上并不存在古典与现代的价值对立,也无所谓地域文化的界限。
只要社会还是人类的社会,而且人类的性质仍然需要以亲情和彼此的关怀加以维系,那么,法律就不能够也不应该对此无动于衷。
所以,重新设立容隐制度是十分必要的。
我国应根据当今的实际国情,并吸收国外的立法经验,尽早设立容隐制度。
1、在容隐制度构建中,应当排斥封建等级和封建道德因素。
在实施依法治国设方略,构建政治文明的今天,社会主义法制的确立和发展,要求社会主体必须具有独立平等的地位,而不是人身不平等及依附的地位。
英国着名学者梅因曾在论着《古代法》中说:
“所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身分到契约’的运动。
”这里所指的“契约”就是指的法律。
他告诉我们这样一个道理:
在身分制关系的社会里是没有“法治”的,近代文明社会法治的产生发展过程是一个不断摆脱血缘和身分而进入契约的过程。
从这一点来说就要求我们彻底批判和抛弃以维护封建家族组织和人身等级制度的封建法律。
容隐制度也是属于这类法律。
如“准五服以制罪”、“干名犯义”等原则都是与现代法治文明的发展不相适应的。
另外,不同的时代,不同的社会有着各自不同甚至完全相反的道德标准。
在我们所处的时代及社会所具有应当是社会主义的道德,而那些体现封建主义道德,维护封建等级制度,父家长权威的东西必须坚决予以否定,这些东西只不过是特权的代称而已。
2、在容隐制度构建中,容隐体现的应当是一种权利。
随着现代法治的不断完善,亲亲相隐“不再是古代社会所要求的义务,我们今天应当把它作为公民的一项权利,即“容隐权”对待。
容隐权在法律中的确立只是技术上的问题,它不但不违背世界法律之发展,而且为我们这样一个情味浓浓的社会所急需。
”[35]长期以来,我们的法律更多地是强调个人对于国家的服从,以社会本位淹灭个体独立,要求个人承担对国家和社会的义务和责任,而往往忽略人之为人的基本权利要求。
在这种观念支配下,立法者制定出来的法自然难以体现人伦精神。
所以,在立法中,应将亲属之间的容隐视为一种权利。
鉴于我国尚未确立容隐制度,所以,公检法机关在工作过程中,应尽量避免侵犯这项尚未为法律所明示的权利,在侦查中尽可能不使亲属进入两难境地,在刑事审判中尽可能不使亲属作被告人有罪的证言,这将有利于提高法自身的威信和价值,有利于维护正常的家庭稳定和社会秩序。
3、在容隐制度构建中,应当对容隐条件进行限制。
构建容隐制度,“在道德规范上我们不妨提倡大义灭亲,但不能把它作为法律义务;相反,亲亲相隐应毫不含糊地作为刑法的一条规定。
”[36]在现代法律
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