建筑工程索赔管理.docx
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建筑工程索赔管理.docx
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建筑工程索赔管理
建设工程索赔
在建设工程项目实施过程中,工程承包索赔是经常遇到的一种情况,也是非常重要的一项管理和创效益的手段。
工程承包索赔工作的好坏,直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩。
曾听说过这样一句话:
“我们能中标是靠低报价,实现经济效益是靠搞好索赔”。
这句话不能说是完全正确的,但却间接地说明了工程索赔的重要性。
一、建设工程索赔的涵义、种类与意义
(一)索赔的涵义
从概念上讲,索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错所造成的损失,向对方提出补偿要求的行为。
建设工程索赔实际上有广义和狭义两种解释:
广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔,既包括承包商向业主的索赔,也包括业主向承包商的索赔;而狭义的索赔则仅仅指承包商向业主的索赔。
对于施工合同双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利,它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。
尽管建设工程索赔在不同的场合下可能会有不同的内涵,但归纳起来,索赔具有如下本质特征:
(1)索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利主张;
(2)索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;(3)承包商自己没有过错;(4)导致索赔事件发生的责任应由业主(包括其代理人,如工程师等)承担;(5)与合同标准比较,已经发生了实际损失,包括工期和费用损失;(6)必须有切实的证据;(7)协议尚未达成。
(二)索赔的种类
通常情况下,施工过程中的索赔主要分两类:
(1)工期索赔;
(2)费用索赔。
1、工期索赔
当工程因不可抗拒的因素造成延误时,我们都可以索赔工期。
在索赔工期时,一种是不涉及费用的索赔,如恶劣的气候影响等,发生这种情况,既不是业主的责任又不是承包商的责任,只能索赔工期延长而不附带任何费用;另一种工期索赔是承包商既要求延长工期,又要求对工期延误造成的损失给予偿付,即附带费用的工期索赔。
这两种形式有时分别进行索赔,有时又可能混在一起,也就是说,承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。
通常,承包商要求延长工期的主要理由有:
(1)由于工程变更造成额外的工作;
(2)由于不可抗力造成的工程损坏需要修复;(3)恶劣的天气的影响;(4)业主拖延了施工现场的移交;(5)一些意外的原因(非承包商原因)使工程所需的材料、设备未能及时到货;(6)有组织的工人动乱和罢工;(7)业主指定分包的延误。
由于上述原因造成了工期的拖延,如果承包商提出索赔要求,就有可能获得工期补偿,但是工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿,只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。
在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工不能顺利进行,造成工期延长,这对合同双方都会造成损失。
施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:
一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。
对已经产生的工期延长,建设单位一般采用两种解决办法:
一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。
如果工期延缓责任不是由施工单位造成,而建设单位已认可施工单位工期索赔,则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。
工期索赔一般采用分析法进行计算,其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录。
如施工日记、工程进度表等,施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求。
要提出一个适合的工期索赔是一件很复杂的事情,除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料,甚至工程师在现场的口头指令,都应该做出完整的记录和确认,一旦发现工程延误是不可避免时,就应该立即通知监理工程师或业主。
即使我们找到了种种理由,可以证明工程的拖延是合理的,但作为承包商而言,应尽量避免工期延误,这一方面可以降低承包商成本的消耗,最大限度地实现预定利润,而最主要地是通过按期或提前竣工,提高承包商的社会信誉,为下一步承接更多的工程项目打下基础。
2、费用索赔
费用索赔以补偿实际损失为原则,而实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。
其中要注意的是,索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。
因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。
没有证据,索赔要求不能成立。
承包商可索赔费用的项目主要有:
(1)组成合同的多项文件有差异或含糊,而工程师发出指示解释或修正;
(2)工程师在合理的时间内,未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示;(3)意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍;(4)根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线;(5)根据工程师的指令钻孔或挖深坑;(6)对意外风险引起的损坏修理和恢复;(7)遵守法令或法规已支付的费用;(8)在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品;(9)承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁;(10)按工程师书面要求,承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服务;(11)要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的;(12)要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的,且试验表明工程是完好合格的;(13)工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分,并发现该部分是符合合同规定的;(14)命令终止工程并对工程进行维护和安全看管;(15)按命令终止工程后,持续84天或更长时间未允许再开工,致使工程被视为业主取消该部分工程;(16)业主未能将要求的现场提供给承包商占用;(17)按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作;(18)工程变更;(19)由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应,而必须改变单价或价格;(20)按照整个工程接受证书,发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过15%,使原期望的收益减少,承包商可索赔利润损失;(21)法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本,如调整关税、汇率变化等。
以上所列可以索赔的内容,仅是在施工过程可能发生的一部分,而且大部分都与工期有关;在工程承包索赔时,有些项目索赔仅考虑成本,有些则既考虑成本还要包括承包商的利润;同时,在编制工程承包索赔报告时,要综合考虑上述可索赔的内容,有时,一个单项的索赔可能涉及很多内容,这需要我们首先应了解施工过程,对在施工过程可能发生的整个内容有一个清晰的认识,运用有关索赔条款综合处理。
需要强调一点的是,当工程发生可索赔的项目时,应立即着手进行,而不是将所有索赔放在工程竣工后,如果承包商的单项索赔未能及时解决,随着工程的进展,可能使单项索赔越积越多,这时,由于各项索赔所涉及的面广,影响因素增多,需要的资料繁杂,处理起来将变得非常困难,从而造成因提供的资料不全或数量差异较大,而影响索赔效果。
(三)工程索赔的意义
1、索赔是合同管理的重要环节。
索赔和合同管理有直接的联系,合同管理是索赔的依据。
整个索赔处理的过程就是执行合同的过程,从项目开工后,合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析,若出现索赔事件,就应当研究是否提出索赔。
索赔的依据在于日常合同管理的证据,因而,要想索赔就必须加强合同管理。
2、索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和管理水平的提高。
工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。
做为建设单位,为使工程顺利进行,就必须加强自身管理,做好资金、技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;做为施工单位要实现合同目标,取得索赔,争取自已应得利益,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理,进而推动工程管理水平的加强与提高。
3、索赔是合同双方利益的体现。
从某种意义上讲,索赔是一种风险费用的转移或再分配,如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿,就会降低工程报价中的风险费用,从而使建设单位得到相对较低的报价,当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿,也使工程造价更趋于合理。
作为施工单位,要取得索赔,保证自己应得的利益,就必须做到自己不违约,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。
同样,建设单位要通过索赔的处理和解决,保证工程质量和进度,实现合同目标。
4、索赔是挽回成本损失的重要手段。
在合同实施过程中,由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况,使施工单位的实际工程成本增加,施工单位为了挽回损失,通过索赔加以解决,显然,索赔是以赔偿实际损失为原则的,施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理,以便确定挽回损失的数量。
二、工程承包索赔的注意事项
工程承包索赔需要多方面的知识和实践经验,需要做大量的工作,在实际工作中主要应做好以下几点:
(一)认真履行合同,建好工程项目。
这是索赔成功的前提,如果履约不力,在工期、质量等方面令业主和工程师不满,在这种情况下,即使承包商有足够的理由,索赔也很难成功。
(二)熟悉合同文件,充分论证索赔权。
要进行索赔,首先要有索赔权,即该项索赔有合同依据。
如果没有能力论证索赔权,无论遭受多么大的损失,也无权获得补偿,因此要十分熟悉全部的合同文件,引证合同条款建立自己的索赔权。
(三)采取正确方法,提出合理的要求。
在索赔工作中,要做到实事求是,不要漫天要价。
为了获得工期延长,就要用网络技术“关键路线法”来计算工期延长的天数。
为了获得经济补偿,最好用“实际费用法”来计算索赔的款额。
(四)适时提出索赔要求,编制好索赔文件(报告)。
任何索赔要求,都应在合同规定的期限内提出。
否则,业主有权不予考虑。
这个期限在FIDIC合同条件中,规定为“事发后28天以内”。
索赔文件并不需很庞大,但对索赔权的论证、计价方法和证据等方面,则需要充分而准确。
(五)随时申报,力争按月支付。
凡发生超出合同范围或意外事态应进行索赔时,均应随时上报,应避免将数项索赔合并提出,使问题复杂化,难以解决。
在每月申报工程进度款时,同时报送索赔报告,使工程承包当月发生当月完成。
(六)做好公关工作,力争索赔友好协商解决。
承包商应善于向工程师和业主解释自己要求补偿的理由,取得他们的谅解;应善于协助工程师做好合同管理工作,争取把所有的工程承包索赔争端在工程师主持下予以解决,能调解就调解,不要轻易诉诸法律。
(七)如遇无理拒绝,可以施加压力。
工程索赔是合同双方的共同权利。
承包商要求索赔是为了获得对自己额外付出的补偿,如业主不按合同办事,无理拒绝时,承包商有权放慢施工速度,暂停施工,甚至通知终止合同。
有关这方面的规定在FIDIC合同条件第作了明确的规定。
三、索赔的证据
证据,作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。
因而,在索赔工作中,应当特别注意如下几个问题:
(一)索赔证据的基本要求与种类
索赔证据的基本要求包括:
真实性;全面性;法律证明效力;及时性。
索赔证据的种类主要包括:
(1)招标文件、合同文本及附件;(2)来往文件、签证及更改通知等;(3)各种会谈纪要;(3)施工进度计划和实际施工进度表;(5)施工现场工程文件;(6)工程照片;(7)气象报告;(8)工地交接班记录;(9)建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律、法令、政策文件等。
(二)索赔报告
1、索赔报告的内容
索赔报告的具体内容,随该索赔事件的性质和特点而有所不同。
但从报告的必要内容与文字结构方面而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
(1)总论部分。
一般包括以下内容:
序言;索赔事项概述;具体索赔要求;索赔报告编写及审核人员名单。
文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。
在总论部分,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。
总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。
(2)根据部分。
本部分主要是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。
根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。
该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。
根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。
一般地说,根据部分应包括以下内容:
索赔事件的发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。
在写法结构上,按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
(3)计算部分。
索赔计算的目的,是以具体的计算方法和过程,说明自己应得经济补偿的款额或延长时间。
如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。
前者是定性的后者是定量的。
在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:
1.索赔款的要求总额;2.各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、机械费、管理费和所失利润;3.指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适的计价方法。
至于采用哪一种计价法,应根据工程招投标文件、索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。
其次,应注意每项开支款的合理性,并指出相应的证据资料的名称及编号。
(4)证据部分。
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明,证据是索赔报告的重要组成部分,没有详实可靠的证据,索赔是不能成功的。
索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治,经济、技术、财务资料,具体可进行如下分类:
1.政治经济资料:
重大新闻报道记忆录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等;重要经济政策文件,如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等。
2.施工现场记录报表及来往函件:
监理工程师的指令;与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录;现场施工日志;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;工地风、雨、温度、湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄像;施工效率降低的记录等。
3.工程项目财务报表:
施工进度月报表及收款记录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资表;材料、设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款迟付记录;迟付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划报表;会计日报表;会计总帐;财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等。
在引用证据时要注意该证据的效力或可信程度。
为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。
例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,也可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为已经默认。
2、编写索赔报告的一般要求
索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。
对重大的索赔,最好在律师或索赔专家的指导下进行。
编写索赔报告的一般应注意以下方面。
(1)索赔事件应该真实。
索赔报告中所提出的干扰事件,必须有可靠的证据证明。
对索赔事件的叙述,必须明确、肯定,不包含任何估计的猜测。
(2)责任分析应清楚、准确、有根据。
索赔报告应仔细分析事件的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。
(3)充分论证事件造成施工单位的实际损失。
索赔的原则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受的实际损失,所以索赔报告中应强调由于事件影响,使施工单位在实施工程中所受到干扰的严重程度,以致工期拖延,费用增加;并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系,报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力,采取了所能采用的措施。
(4)索赔计算必须合理、正确。
要采用合理的计算方法和数据,正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。
计算中应力求避免漏项或重复,不出现计算错误。
附2013年新版合同有关索赔条款
19.索赔
19.1承包人的索赔
根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:
(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;
(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;
(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;
(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。
19.2对承包人索赔的处理
对承包人索赔的处理如下:
(1)监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。
监理人对索赔报告存在异议的,有权要求承包人提交全部原始记录副本;
(2)发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内,由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。
发包人逾期答复的,则视为认可承包人的索赔要求;
(3)承包人接受索赔处理结果的,索赔款项在当期进度款中进行支付;承包人不接受索赔处理结果的,按照第20条〔争议解决〕约定处理。
19.3发包人的索赔
根据合同约定,发包人认为有权得到赔付金额和(或)延长缺陷责任期的,监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。
发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书,发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。
发包人应在发出索赔意向通知书后28天内,通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
19.4对发包人索赔的处理
对发包人索赔的处理如下:
(1)承包人收到发包人提交的索赔报告后,应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料;
(2)承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内,将索赔处理结果答复发包人。
如果承包人未在上述期限内作出答复的,则视为对发包人索赔要求的认可;
(3)承包人接受索赔处理结果的,发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期;发包人不接受索赔处理结果的,按第20条〔争议解决〕约定处理。
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