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劳动法最全笔记
一、招聘录用与入职管理
1、招聘广告与录用条件
∙避免就业歧视
∙明确所招聘职位的录用条件
《劳动合同法》,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件,单位可以立即解除劳动合同。
(不用支付经济补偿金)
明确的录用条件是企业行使合法解除劳动合同权利的前提。
适用:
公司以员工试用期的工作表现不符合录用条件为由要求解除劳动合同,首先应当拿出经双方确认的或已向员工公示的具体的录用条件。
HR应对:
1.招聘广告中明确招聘条件,并将此广告存档备查。
2.录用条件应根据职位要求逐条拟定,内容应当明确、具体,切忌空泛化、简单化。
(工作能力方面、身体状况方面、工作态度方面、法律规定方面等)。
3.录用条件应事先向劳动者公示,并保留相应的公示证据。
招聘广告公示;入职时签字确认JD或录用通知书中签字确认或劳动合同中签字确认。
2、录用通知的发放
∙录用通知书与劳动合同规定的条款发生冲突,以哪个为准?
很可能会作出有利于劳动者的解释。
应对:
在签订劳动合同时约定录用通知书失效,或者应约定在两者发生冲突时,以劳动合同规定的条款为准。
Q:
录用通知书具有法律效力吗?
内容明确具体的录用通知书产生法律约束力。
在录用通知书送达劳动者之前,用人单位可以撤销,该通知不发生法律效力。
但是,一般情况下录用通知书是不能撤销的,因为录用通知书通常载明了期限,而且应聘者可以主张自己相信录用通知是不可撤销的,并已经做好了上班的准备,从而要求用人单位承担违约赔偿责任(全部损失)。
HR应对:
1、在录用通知书中逐一列明不予录用的除外情形,以保留一定的录用主动权。
(一经发出即具有法律效力,单位不得随意单反变更其中的内容)
2、明确应聘者应予承诺的期限。
如应聘者不能按期确认,公司有权取消该职位或另招新人。
3、明确约定违约责任。
应聘者未在规定时间报到的,公司可要求其承担相应的违约责任。
4、在体检合格以后再发录用通知书。
3、入职审查和管理
∙年龄审查、资质审查、劳动关系状态审查、身体状况审查
在录用高级管理人员时,应询问是否与原单位签订有保密协议、竞业限制协议等,必要时可以联系其原单位进行求证。
Q:
员工学历或工作履历造假,企业是否能以其欺诈为由直接解除劳动合同?
如果企业是在员工试用期时经核查发现的,以员工简历虚假为由解聘,是较易得到支持的;
如果员工在企业工作了一段时间,且工作表现良好,那么这时企业以简历造假为由解聘将面临很大的法律风险的。
企业需要举证证明录用前已经向员工明示了录用条件,包括对学历及工作经历的要求,而且员工的学历或工作经历是当初录用其的决定性条件,如不能证明则很有可能要承担败诉后果。
HR应对:
1、建立职工档案,复印备查。
2、《员工入职信息登记表》中明确职工个人通讯地址和紧急状态下联系人的通讯地址,并且确认上述地址为本企业向员工送达各类法律文书或工作文书的送达地址,企业以挂号信方式向上述地址邮寄文件,即视为该文件向员工本人送达。
4、单位的如实告知义务
新员工入职时,用人单位应如实告知其与工作有关的全部内容,包括劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况,比如工作时间、假期、劳动合同期限、培训计划等。
HR应对:
企业应在《员工入职信息登记表》或《劳动合同》等文件中声明:
公司已经如实告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况,并请劳动者签名确认。
二、订立劳动合同
1、订立形式:
书面
2、订立时间:
劳动者根据录用通知书上的约定或用人单位的指令到单位报到的第一天,即为用工之日,而不看是否从事了具体的工作或签订了劳动合同。
参加岗前培训能否认定是建立了劳动关系?
应视为劳动者提供了“用工”,自第一天参加培训时就与公司建立了劳动关系。
3、用人单位不依法订立劳动合同的法律后果
∙双倍工资,补签劳动合同(11个月上限限制)
Ø用工1个月<未订立书面劳动合同<用工1年,自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日,应向劳动者每月支付双倍工资,并与劳动者补订书面劳动合同;
Ø未订立书面劳动合同满1年,自用工之日满1个月的次日起,应向劳动者每月支付双倍工资,并视为自用工之日起满1年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同,应立即与劳动者补订书面劳动合同。
Ø应当订立无固定期限劳动合同而未订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起,应向劳动者每月支付双倍工资。
Q:
“双倍工资”赔偿的计算基数是实得工资吗?
固定工资计付“双倍工资”赔偿,对于可能发生的提成工资、加班费等不固定收入应予剔除,而以实得工资中的基本工资、岗位工资和各种补贴、津贴等每月固定发放的部分作为“双倍工资”的计算基数。
∙行政责任
4、劳动者久拖不签劳动合同的法律后果
如果劳动合同的无法订立,是劳动者不签导致的,用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系。
Ø自用工之日起1个月以内,书面通知劳动者终止劳动关系的,无需支付经济补偿金;
Ø自用工之日起超过1个月,不满1年,书面通知劳动者终止劳动关系的,用人单位应当根据劳动者的工作年限支付经济补偿金;
Ø用人单位以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系的,最迟必须在用工之日起1年内作出。
如超过1年,无论是双方谁的原因导致的,都视为双方已经订立了无固定期限劳动合同,用人单位也无权再要以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系,同时,还面临被追索11个月双倍工资的法律风险。
Q:
假如劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明,用人单位是否还承担责任?
用人单位仍然承担不签订劳动合同的法律责任,因为用人单位可以解除劳动合同。
5、劳动合同的主体
∙退休反聘人员(劳务关系,商业保险)
∙在校实习生
面临毕业的大学生以就业为目的的实习,通常会被认为是就业(劳动关系)
HR应对:
在聘用即将毕业的大学生时,如果仅仅是提供实习和实践机会,与大学生毕业后的就业无关的话,务必订立实习协议,明确说明上述情况,并具体约定实习期间的报酬、工作时间和事故责任等,与其协商由其自行或单位购买意外伤害险、雇主责任险等商业保险。
6、劳动合同的条款
∙必备条款(8个):
1.用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码
3.劳动合同期限
4.工作内容和工作地点(细化到城市、可以约定几个工作地点)
5.工作时间和休息休假
6.劳动报酬
7.社会保险
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护
9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
《劳动合同法》,用人单位提供的劳动合同文本中未载明必备条款,由劳动行政部门责令改正,给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
∙约定条款
试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等。
《劳动合同法》明确规定,用人单位不得在法律规定的情形之外与劳动者约定劳动合同的终止条件或为劳动者规定违约责任。
7、劳动合同的期限
∙固定期限
∙无固定期限
1、劳动者在该用人单位连续工作满10年。
如果是在劳动合同履行过程中劳动者达到连续工作满10年的条件,提出订立无固定期限劳动合同的,如果双方协商一致,可以变更劳动合同期限,但是,如果用人单位不同意,则应继续履行原劳动合同。
但是,待劳动合同期限届满时,劳动者提出续订无固定期限劳动合同的,用人单位则必须订立,不得拒绝。
2. “双十”条件。
3. 连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。
4. 用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
∙以完成一定工作任务为期限(也要办理社保)
Q:
以完成一定工作任务为期限的劳动合同,单位是否应支付经济补偿金?
应当根据劳动者实际工作年限支付经济补偿金。
HR应对:
1、时刻做好劳动合同的跟踪和续订工作;
2、第二次固定期限劳动合同届满前,应书面告知劳动者其有权订立无固定期限劳动合同,并征询劳动者是否续订。
如果劳动者要求或同意订立固定期限劳动合同的,要保存好相应的书面证据。
8、劳动合同的效力
∙有效要件:
主体合格、形式合法、内容合法、程序合法
∙无效劳动合同(3种情况):
1.欺诈、胁迫或乘人之危。
2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。
3.违反法律、法规的强制性规定的。
∙劳动合同无效的法律后果
1.随时解除劳动合同
2.劳动者已付出劳动的,用人单位应支付报酬
3.有过错的一方承担赔偿责任
HR应对:
1、谨慎审查劳动者的相应资质和所提供的信息;
2、无论是用人单位还是劳动者的原因造成劳动合同的无效,于用人单位而言,都面临责任和损失的承担。
如果用人单位的原因造成的劳动合同无效,用人单位除应给付相应的劳动报酬外,还须承担一定的损害赔偿责任。
如果是劳动者原因造成的劳动合同无效,用人单位仍应支付相应的劳动报酬。
三、试用期管理
1、试用期期限
3个月〈=劳动合同期限〈1年
试用期〈=1个月
1年〈=劳动合同期限〈3年
试用期〈=2个月
劳动合同期限〉=3年
试用期〈=6个月
2、试用期工资
∙不得低于用人单位所在地的最低工资标准
∙不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%
3、试用期的约定限制
∙试用期不得单独约定
∙试用期只能约定一次
1.解除劳动合同后又重新建立劳动关系的,不得重新约定试用期;
2.转岗或升职后不得再约定试用期。
应对:
可以与劳动者约定转岗考察期等类似的期限,在该期限内,如果劳动者能胜任新岗位的话,则予以转正;如果不能胜任的话,则可以回到原工作岗位。
4、违法约定试用期的法律后果
∙由劳动行政部门责令改正——违法约定的试用期尚未履行
∙支付赔偿金——试用期超过法定上限或违法延长试用期
如果违法约定的试用期已经实际履行的,则用人单位应以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
∙补足差额,支付经济赔偿金——试用期内剥夺和克扣劳动者全部或部分权益
如用人单位约定的试用期工资低于法定标准,劳动者可以要求用人单位补足之前少发的部分,并支付相当于少发部分的25%的经济补偿金。
5、劳动者在试用期内解除劳动合同的特殊情形
∙用人单位出资培训的员工试用期内解约的,用人单位无权要求员工支付违约金或赔偿培训费用。
应对:
尽量将专项出资技术培训放在试用期结束之后进行,对于试用期内的员工则主要提供一些基础的入职培训和上岗培训等。
∙用人单位出资招用的员工试用期内解约的,用人单位可以要求员工赔偿招收录用所支付的相关费用,如猎头费用。
6、用人单位在试用期内解除劳动合同
∙解约条件
1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的(内容合法、明确具体、公示)
应对:
在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。
并向劳动者公示,采用书面形式,让员工签字确认。
2. 劳动者具有其他过错性解除情形之一的。
A.严重违反用人单位规章制度的;
B.严重失职、营私舞弊,给用人单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
C.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
D.劳动者被依法追究刑事责任的。
3. 劳动者具有非过错性解除情形之一的。
A.劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
B.劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
∙解约程序
1.向劳动者说明理由
2.经过公示程序
∙用人单位解约的法律后果
1.在试用期间被证明不符合录用条件的,和具有过错性解除情形之一的,无需支付经济补偿。
2.非过错性解除情形之一的,应按规定支付经济补偿,此外,还需提前30日书面通知劳动者本人或支付相当于1个月工资的代通知金。
四、规章制度
1、内容合法
2、民主程序(实务中,网开一面)
∙讨论程序,即与全体职工或职工代表讨论规章制度草案,全体职工或职工代表可提出方案和意见;
∙协商确定程序,即用人单位与工会或者职工协商确定规章制度文本。
3、公示程序
发放员工手册,让员工签收,并确认已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守。
4、规章制度的制定
∙内容合理
∙细化标准
对于“严重违纪”、“不能胜任工作”、“严重失职”、“重大损害”等等,这些原则性的概念可以通过相关制度的完善和标准的细化实现更自主的用工管理。
5、规章制度和劳动合同的关系
∙避免将规章制度作为劳动合同的附件。
∙在制定或修改规章制度时,避免和劳动合同已经明确约定的内容相冲突或不一致。
五、保密与竞业限制
1、商业秘密的认定
∙秘密性
∙价值性
∙合理的保密措施(规章制度、保密协议)
权利人采取了具体的保密措施,足以使承担保密义务的相对人意识到该信息为需要保密的信息。
2、商业秘密的内容
∙经营信息
∙技术信息
∙财务信息
∙人事信息
∙第三方信息
3、保密协议
∙用人单位不能在保密协议中直接为劳动者约定违约金,劳动者违反保密义务,给用人单位造成损失的,用人单位只能根据实际损害要求其承担赔偿责任;而用人单位可以约定违反竞业限制义务的违约金,劳动者违反竞业限制义务的,用人单位可以直接要求其按约定支付违约金。
∙用人单位应在《保密协议》中对员工泄密行为和泄密造成损失的计算标准及方法作出明确约定,并注意保留好相关的证据。
4、竞业限制协议
∙用人单位和劳动者可以约定竞业限制期限,但最长不得超过2年,超过的部分无效。
∙应在员工入职前或入职时,与《劳动合同书》同时签订。
∙只能和确实掌握企业核心商业秘密的员工签订。
∙在确定竞业限制的范围时,应当尽量明确具体,企业可以采取列举的方式明确限制员工就业的竞争对手名单。
∙当员工离职时,应就竞业限制问题作出专门说明,按协议约定支付补偿金或达成其他补充协议;如企业决定放弃对员工竞业限制要求的,应当予以书面通知,表明员工离职后无须承担竞业限制义务,企业将不支付竞业限制补偿金。
∙用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿,如果该月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,则应当按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
(3个月的宽限期)
∙企业可以根据自己的经营状况和实际需要随时通知离职员工解除竞业限制协议,但需额外支付劳动者3个月的经济补偿。
六、培训与服务期
1、可以约定服务期的情形
∙用人单位提供了培训费用(第三方培训机构,培训费用较大)
∙用人单位给员工提供的是除义务性培训以外的专业技术培训
1.委托大专院校、科研院所、培训中心、职业学校代为培训;
2.学历教育;
3.专项能力培训,如外语培训、专业职称培训等;
4.出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等。
Q:
服务期内劳动合同到期,用人单位能终止劳动合同吗?
实务中有争议。
建议企业最好在《培训协议》中明确约定,劳动合同期满,服务期尚未届满的,企业可以终止劳动合同。
劳动合同期满,服务期尚未届满的,用人单位应及时与劳动者续订劳动合同。
如果劳动合同约定的权利义务与原劳动合同不一致的,必须经过与劳动者协商一致,否则,仍应按原劳动合同履行。
2、支付违约金
∙服务期尚未开始的,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
∙服务期已经开始的,违约金的数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
3、无须支付违约金的两种情形
∙用人单位存在违法行为导致解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,不得要求劳动者支付违约金。
1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
2.未及时足额支付劳动报酬的;
3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
4.规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
5.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;
6.法律、行政法规规定可以解除劳动合同的其他情形。
∙试用期内解除劳动合同的,无须支付违约金。
4、培训协议
∙确定受训人员(排除试用期员工)
∙明确培训费用
∙约定合理的服务期限
∙约定培训期间的待遇
∙明确违约金的支付标准
七、工作时间与休息休假
1、工作时间
∙标准工时制
年工作日:
365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天
季工作日:
250天/4季=62.5天
月工作日:
250天/12个月=20.83天
月计薪天数是21.75天(法定节假日要计薪),月工作日是20.83天,日工资和小时工资的折算以月计薪天数作为除数,而不是月工作日。
∙综合计算工时制(行政审批)
在综合计算工时周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过法定标准工作时间,即8小时(或40小时),但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
∙不定时工作制(行政审批)
2、有关加班加点的规定
∙标准工时制下的加班
1.加点(延时加班):
每日延长不得超过1小时,特殊原因不得超过3小时,每月不得超过36小时,不低于工资150%的加班报酬。
2.休息日加班:
可以安排补休,或支付不得于工资200%的加班报酬。
3.法定节假日加班:
支付不低于工资300%的加班报酬。
∙综合计算工时制下的加班
延时加班,支付不低于工资150%的加班报酬;法定节假日加班,支付不低于工资300%的加班报酬。
Q:
是值班,还是加班?
加班是指劳动者根据用人单位的要求,在8小时以外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作;而值班是指劳动者根据用人单位的要求,在正常工作时间之外担负一定非生产性的工作,主要是因安全、消防、假日等需要从事单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的任务。
认定加班还是值班,主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或者是否有具体的生产或经营任务。
企业对于值班,应制定具体的规章制度来规范,针对不同情形的值班,应规定员工在值班期间的义务和支付值班津贴的标准。
3、个人假日
丧假:
3天加路程假
婚假:
5天,晚婚晚育5+20天+路程假
产假:
98天,晚婚晚育98+30天
探亲假:
探望配偶,30天;未婚职工探望父母,20天;已婚职工探望父母,每4年1次,20天。
4、带薪年休假
∙ 连续工作满12个月以上,“连续工作”应理解为包含劳动者在以前用人单位的工作期间。
企业可以根据自身情况作出相关规定,如规定“连续”须为“一日接一日”,毫无间断,否则,不能认定为连续工作。
∙不享受当年年休假的情况:
1.请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;
2.累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;
3.累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;
4.累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。
∙职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。
《实施办法》,职工在同一或不同用人单位工作期间,以及依据法律、行政法规或国务院规定的视同工作期间,应合并为“累计工作时间”。
也就是说,累计的是“工龄”,而非“司龄”,而且,既然是累计,中间是可以间断的。
累计工作年限
年休假天数
不享受年休假
1年〈=累计工作年限〈10年
5天
当年度在本单位剩余或已过日历天数〈73天
10年〈=累计工作年限〈20年
10天
当年度在本单位剩余或已过日历天数〈36.5天
20年〈=累计工作年限
15天
当年度在本单位剩余或已过日历天数〈25天
∙若企业规定的年休假天数比法定年休假长的,应在劳动合同或规章制度中明确将法定年休假天数和约定年休假天数区分开来,对于约定年休假部分的休假审批程序和应休未休的处理,可以根据企业自身情况,作出专门规定。
HR应对:
1、确定年假天数时,应首先确保全体员工能享受根据工龄而依法享有的法定年假。
在此基础上,可以根据职级划分,为高级别的员工规定额外年假或福利年假,对于额外年假,企业可以自行规定相应的年假工资补偿标准、请休假流程和应休未休的处理。
2、“工龄证明”的提交,以及提交不了的处理。
结合员工年龄判断。
3、区分法定年假和额外年假的请休顺序,即员工先休法定年假,再休额外年假。
4、对于当年未休完的年假,还是离职时尚未休完的年假,《员工手册》都可以明确规定,企业有权要求员工在一定时间内休完,如果员工主动提出不休,可以要求其出具书面申请,这种情况下未休年假的,企业无需支付年假工资。
∙年休假工资报酬
单位不安排年休假,或安排年休假天数少于应休天数的,应在本年度内对职工应休未休的年休假天数,按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬,其中包含用人单位支付的正常工作期间的工资报酬。
5、病假
∙病假:
员工患病或非因工负伤,需要接受诊疗而无法上班的期间。
医疗期:
劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息,而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。
∙医疗期是法定期间,目的是解雇保护,即医疗期内用人单位解除劳动合同的权利受到了限制。
而病假是根据员工病情或负伤情况实际需要的治疗期间,不是任何人的主观意志决定的,也不可能由法律规定。
医疗期满后,如果用人单位未与劳动者解除劳动合同,劳动者仍需请病假的,用人单位应予安排。
∙医疗期期限及计算
实际工作年限
本单位工作年限
医疗期
计算
10年以下
5年以下
3个月
按6个月内累计病休时间计算
5年以上
6个月
按12个月内累计病休时间计算
10年以上
5年以下
6个月
按12个月内累计病休时间计算
5年以上10年以下
9个月
按15个月内累计病休时间计算
10年以上15年以下
12个月
按18个月内累计病休时间计算
15年以上20年以下
18个月
按24个月内累计病休时间计算
20年以上
24个月
按30个月内累计病休时间计算
∙病休员工管理
1.规范病假申请流程:
拟定格式化的病假申请单,病假申请单的内容包括,病因、预计休假时间、医生的姓名和联系方式、病休期间实际居住地,固定联系方式及联系人。
病假申请单上应要求员工声明,病假申请是真实的,如有虚假或故意夸大,则构成严重违纪,公司可以进行相应的处罚直至解除劳动合同。
申请病假,应填写病假申请单,并提交适格或指定医院开具的病假单。
2.建立病假定期报告制度。
3.对医疗终结或医疗期满的病休员工,及时作出处理。
1.医疗终结:
被鉴定为1至4级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为5至10级的,医疗期内不得解除劳动合同。
2.医疗尚未终结但医疗期已满:
非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满尚未痊愈,经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的,企业可以解除或终止劳动合同。
1.解除劳动合同:
提前30日以书面形式通知或支付1个月工资的代通知费,按工作年限支付经济补偿金和不低于6个月工资的医疗补助费。
患重病和绝症的,还应增加医疗补助费,患重
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