浅谈我国所有权保留制度的完善.docx

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浅谈我国所有权保留制度的完善

浅谈我国所有权保留制度的完善

[摘要]所有权保留制度是一种对转移所有权设定条件的法律制度，因其契合经济发展和交易要求而得到广泛发展。

相对于大陆法系国家和地区，我国对所有权保留制度的理论和实践研究起步较晚，在理论和实践方面有很大不足和欠缺。

本文通过分析所有权保留制度的基本理论，指出我国当前法律规定的不足之处，并提出相应的改进意见。

[关键词]所有权保留；合同法；公示制度

一、所有权保留制度的概念

（一）所有权保留制度的概念及意义

所有权保留，是与分期付款买卖结合紧密的一种担保制度。

依据该项制度，在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部支付）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。

待条件成就后,再将所有权转移给买受人。

就不动产分期付款买卖交易而言，依据我国《物权法》第6条、第9条第1款以及第14条的规定，登记手续的办理是不动产所有权转移的必要条件，除办理登记手续外，并不存在法律许可当事人选择的其他行为模式。

换言之，与动产标的物所有权的转移规则不同，在不动产所有权转移相关的强制性规范中，当事人被给定的必须要遵循的行为模式是唯一的。

并不会存在所谓的所有权保留约款。

因此，这里探讨的所有权保留制度，仅指动产交易下的所有权保留。

所有权保留制度是依据“所有权移转与物之交付可分离理论”，该项制度以微观上的利益均衡为宗旨，以权利享有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权转移的前提条件为特征，巧妙地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地降低了出卖人滞后收取价金的交易风险。

这种制度一经运用，即发挥了巨大的信用供与功能。

相比于在标的物所有权随交付转移给买受人而后出卖人再在标的物上设立担保物权的传统权益保障方式，所有权保留制度的优点一般认为包括：

第一，手续简捷，只需协商无须登记；第二，成本节约，无须支付手续费用；第三，实行便利，不必后续的协商折价或者拍卖变价等复杂程序；第四，保障有力，即出卖人在买受人违约时得可直接行使所有权返还请求权取回标的物，而不必机械地行使债权请求权请求买受人履行支付价款义务。

（二）所有权保留的法律性质

目前学界对所有权保留的法律性质主要有以下一些观点：

1．“附停止条件或解除条件移转所有权说”。

这两种学说都在德国历史上出现过。

普鲁士邦法明确规定，所有权保留视为附解除条件移转所有权，德国普通法时代的学者亦是如此认为。

而在现行德国法中则规定了所有权保留为附停止条件转移所有权。

他们认为，保留所有权之约定，要想发生债权及物权法上的效力，必须在买卖契约和物权行为中分别约定。

当事人于买卖契约已约定保留所有权的，在交付标的物时，虽没有再为保留所有权而进行约定，但解释上应为移转所有权之物权行为附有停止条件。

这种附停止条件的移转所有权说目前也为日本及我国台湾地区的通说。

2．“部分所有权移转说”。

这是德国学者赖扎的观点。

他认为，出卖人将标的物交付买受人时，所有权的一部分也随之移转于买受人。

这种部分的所有权移转，随着部分价金给付的同时，所有权也逐步移转于买受人。

日本的几代教授和铃木也持同样观点。

3．“质权说”。

德国学者Blomeyer教授持此种观点。

他在1939年发表的《条件理论之研究》第2卷《附条件之处分行为》中指出，出卖人所保留的所有权论其性质与质权相同。

买受人因物之交付而取得所有权，而出卖所得的，是不占有标的物，附有流质约款之质权，并借以担保其未获清偿价金之债权。

4．“担保权益说”。

此观点为美国学者Vold教授所倡导。

他曾提出区分所有权利益的理论。

他认为，出卖人与买受人分享标的物之利益，二者结合互相补足而为全部所有权。

买受人所有占有、使用及取得等权能，而此亦可视为所有权之地位；出卖人所享有的是担保债权之权利。

应该说，这种观点是对我国目前实践中的所有权保留法律性质的最好诠释。

其一，这种观点深刻地指出了所有权保留所具有的担保功能，但其并不是一种担保物权。

其二，“担保权益说”中所有权保留的客体范围不会受到限制，这种与我国实践中所有权保留运用于动产与不动产的做法是一致的，也就与传统的担保之质押、抵押相区别开来。

因此，笔者赞同此观点。

二、我国所有权保留制度立法的缺陷

在我国现行法律中，涉及所有权保留的条文有《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第134条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第84条。

《合同法》第134条规定：

“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人”。

《意见》第84条规定：

“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移”。

《合同法》第167条第1款规定：

“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。

由于所有权保留买卖制度在我国刚刚确立，许多相关的问题尚未明确，许多相关的法规（如行使取回权的程序、所有权保留如何进行登记和公示等）尚未出台，许多相关的法律理论探讨尚未展开，所以难免存在许多缺漏，而在审判实践中也就难免出现诸多需要正确处理的实际问题。

（一）法律规定不明确

《合同法》第134条的规定只是原则性地设定所有权保留制度，其抽象性显然远远无法对纷繁复杂的经济生活进行有效规制，尤其是程序性设计的欠缺，更使其操作性大打折扣。

所有权保留的成立要件、适用范围、买卖双方的权利义务、所有权保留项下权利的行使等问题都亟待明确。

（二）规定范围比较狭窄

我国立法对所有权保留制度规定的范围仅为“当事人约定”，有不周全之处。

所有权保留可由当事人自由创设或因法律的直接规定产生。

在大多数情况下，所有权保留是由当事人通过所有权保留约定条款创设的，只要此种约定不违背法律的强制性规定和社会公序良俗，就受法律保护。

但在有些情形下，所有权保留可因法律的直接规定产生。

例如日本的《分期付款买卖法》就规定，对于分期付款销售政令中规定的指定商品，即使没有所有权保留设定契约，也可以推定所有权由卖方保留。

因此应当将我国所有权保留制度的范围扩大到“当事人约定或法律规定的情形”。

（三）对出卖人权利行使顺序的质疑

法律没有对出卖人解除权和出卖人主张买受人丧失期限利益的权利的行使顺序做出明文规定。

根据合同法第167条的规定，出卖人在买受人符合到期价金未支付比例达到全部价款的五分之一的或符合合同的其他解除条件，出卖人对于是行使解除权还是主张买受人丧失期限利益具有选择权。

笔者认为这不利于维护买受人的合法权益，也不符合当事人双方的订约目的。

因为附所有权保留买卖合同实质上依然是买卖合同，买受人的最终目的是获得标的物的所有权，出卖人的最终目的是获得价款，因此无论是从当事人双方订约目的的角度，还是从鼓励交易的角度，都应把出卖人主张买受人丧失期限利益权利的行使顺序放在其解除权之前。

三、完善我国所有权保留制度理论

（一）明确所有权保留制度的效力

在所有权保留买卖中，在价金清偿以前，出卖人仍是法律上的所有人，但其所有权为担保性所有权，应受到担保目的的限制；而买受人虽然有取得所有权的期待权，并且享有类似所有人的地位，但他并不是法律上的所有人。

可见，双方当事人的权利相互制约，谁都不享有完整的所有权，这就使他们之间的权利义务关系比一般买卖当事人之间的关系要复杂得多，也在一定程度上使有关第三人的利益蒙上了不确定的阴影。

因此，为充分发挥所有权保留的制度优势，避免其缺乏公示而不利交易安全的危险，有必要对所有权保留的效力进行界定，以明确各方当事人的权利义务。

笔者认为，所有权保留的效力如下：

1．买受人享有占有、使用标的物的权利，并负担标的物的费用和风险。

所有权保留买卖在价款全部交付前即已将标的物交付给买受人占有使用，买受人当然得从标的物之占有使用中获取收益（但不包括进行法律处分而获取收益）。

对第三人侵害标的物的行为，买受人基于占有当然可以请求停止侵害或排除妨害。

根据其对标的物的自主占有和使用收益，标的物的费用和风险应由买受人承担。

如标的物因不可归责于双方当事人的事由致毁损或灭失，买受人不能以标的物灭失为由主张合同不能履行而要求解除合同，而应该对未付的价款承担清偿义务，但当事人另有约定的除外。

2．买受人享有取得所有权的期待权。

买受人在价金清偿以前，不享有标的物在法律上的所有权，但他享有依赖自己依约付款的行为而取得标的物所有权的期待权。

出卖人虽是所有权人，但不能任意行使其保留的所有权，并负有保证买受人期待权实现的义务。

在买受人占有标的物之后，买受人的占有使用权和期待权对出卖人保留的所有权构成限制。

出卖人的处分行为只能在不妨害买受人期待权实现的范围内有效。

期待权的效力的另一个方面是，在出卖人的债权人就标的物申请强制执行时，买受人有提出异议的权利。

因为出卖人保留的所有权在实质上只是一种担保权益，因此标的物不能作为出卖人的责任财产。

出卖人的债权人只能以出卖人的价款债权为执行标的。

在出卖人破产时，买受人可继续履行合同，并取得标的物的完全所有权，破产管理人不得拒绝履行或收回标的物，而只能将所受领的价款归入破产财产。

3．买受人有合理使用和管理标的物的义务。

买受人虽基于自己所有的意思占有使用标的物，但标的物的所有权仍在于出卖人，买受人并不享有法律上的所有权。

这种所有权的保留不仅事实上限制了买受人以所有人身分行事，也赋予买受人考虑出卖人作为担保权人的利益而对标的物进行合理使用和管理的义务。

具体说,买受人在占有使用标的物时，不得怠于管理或自行处分或使其价值减少、毁损、灭失。

否则，出卖人可以在被担保债权清偿期满之前请求返还标的物。

如果买受人违约将标的物进行法律上的处分，由于其欠缺法律上的所有权，属于无权处分，其处分行为无效，但第三人善意取得的除外。

但在所有权保留已经登记或所有权保留非经登记而其标的物权属登记表明出卖人为所有权人的，没有善意取得适用的余地。

出卖人得追及物之所在行使其担保性所有权。

4．出卖人享有担保性所有权。

出卖人保留的所有权的效力在于，在债务不履行或担保利益可能受到侵害的时候，出卖人可以基于其保留的所有权直接取回标的物，以督促债务的继续履行或保全其担保利益。

当债权不能实现时，出卖人可依照约定将标的物收归己有或另行出卖、优先受偿，但其所有权的行使不能超越担保目的，因此取回权的行使和效力都有限制。

只有在买受人不依约定偿还价款或履行其取得所有权应履行的条件，或违约对标的物进行处分，妨害出卖人的担保权益时，出卖人才能取回标的物。

出卖人行使取回权，应遵循一定的程序，对买受人进行合理通知和催告。

出卖人取回标的物后，买受人得于一定期限内补救其违约行为，并负担相关费用，回赎标的物，以继续占有使用并依约定履行债务取得所有权。

买受人不回赎的，可以在一定期限内请求出卖人再出卖标的物。

在买受人已支付的款项达到约定金额的一定比例时，出卖人有再出卖的义务。

再出卖所得价款，扣除再出卖费用、出卖人之取回、保管及储藏费用，及买受人应付余额，尚有剩余的，应返还买受人；如不足，出卖人仍得向买受人请求偿还。

物品不再出卖的，出卖人得将物品视同自己所有而保留之，并且不负向买受人为计算之义务，买受人之一切履行义务亦免除。

（二）严格《合同法》出卖人解除权的条件

我国《合同法》第167条第1款规定：

“分期付款的买受人未支付到期价金达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人全部支付价款或解除合同”。

而我国台湾地区现行“民法”第389条则做出如下规定：

“分期付款之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人有连续两期给付之迟延，而其迟付之价额，已达到全部价金五分之一外，出卖人仍不得请求支付全部价金”。

比较而言，我国《合同法》规定的限制条件过于宽泛。

因为根据第167条，买受人只要具有一次性未支付、间断性未支付、连续性的未支付到期价款五分之一等三种情形之一的，都可能丧失期限利益。

这种模糊性规定对买受人一方来说是不大合理的，同时也不利于维护正常的交易秩序。

因此，我们可以借鉴台湾地区“民法”的规定，即只有在出现买受人连续两期未支付金额达到全部价款的五分之一的情形时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或解除合同。

法律也可以这样规定：

“分期付款的买受人未到期支付价金，经催告仍未在限定时间支付的，出卖人可以要求买受人全部支付价款或解除合同”。

买受人未按期支付价款，其中既可能是买受人有不履行合同义务的故意，也有可能是客观原因导致合同未按期履行。

如果经催告仍未在合理时间支付价款的，可以推定买受人没有履行合同的故意，根据合同法相关条款出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同，这样方能更好地维护双方当事人的利益。

（三）构建所有权保留的公示制度

在所有权保留买卖中，买受人占有、使用标的物但却不享有完全的所有权，出卖人享有所有权但却不占有标的物，因此导致了所有权与占有状态的分离，这样第三人在外部就难以判断标的物的实际权属状态。

为了维护交易的安全和便捷，避免第三人的权利和当事人的权利冲突，大多数国家均求助于公示制度。

概括起来，各国以本国国情为基础，对于所有权保留是否需要公示以及如何公示主要有以下三种立法例：

1、意思成立主义，即仅凭当事人意思表示一致便可发生所有权保留的效力，法律上不要求对所有权保留进行公示。

德国立法采此种主义。

2、书面成立主义，即双方当事人意思表示一致的事实必须记载于书面之上才发生所有权保留的效力。

3、登记主义，即当事人约定所有权保留除意思表示一致外，还须履行法定登记方式。

根据登记是成立要件还是对抗要件，又可分为以下两种类型：

一是登记成立主义，即保留所有权的约定非经登记不能成立，更不能对抗善意第三人。

法国、瑞士立法采此主义。

二是登记对抗主义，即当事人双方所有权保留的约定非经登记不得对抗善意第三人，但在双方当事人之间有法律效力。

我国台湾地区立法采此主义。

比较以上几种立法例,应该说它们各有利弊。

如果采意思主义或书面主义，则当事人可以简化交易手续，提高交易效率，而且由于双方没有必要对外公示，这样使得当事人的经济状况不暴露于外。

德国立法采意思主义就是基于以上的考虑。

但意思主义或书面主义最大的弊端就是欠缺公示性。

当买受人违反约定将标的物转让给第三人时，由于所有权保留未经登记公示，则第三人可根据善意取得成为标的物的所有权人。

登记成立主义的优点是使所有权保留对外具有公示性。

当事人在进行交易前可以查询登记薄了解标的物的权属负担。

但是在实践中，所有权保留买卖的客体种类繁多，若需当事人一一登记,则会导致登记机关与当事人不胜其烦，而且第三人在交易前为了查清动产标的物上是否有其它权属负担，就必须详细查阅登记，这在实践中不利于交易的便捷性，也在一定程度上因与当今市场经济要求不符而难以实现。

采登记对抗主义，则当事人可以斟酌情势，决定是否登记，从而减轻了当事人和登记机关的负担，所有权保留一旦登记就有了对抗第三人的效力。

基于以上的分析，笔者认为将书面成立与登记对抗相结合是一种较适合我国的立法体例。

我国台湾地区“动产担保交易法”就采用了这种立法例。

理由是：

首先，我国目前市场主体的法律意识尚不完善，为避免纠纷的产生，明确当事人的权利义务关系，应要求当事人将设定所有权保留的意思表示形诸于书面。

其次，采书面成立与登记对抗相结合的方式，登记并非所有权保留的成立要件，使当事人享有了是否登记的选择权，这有利于所有权保留功能的发挥，可以提高交易的效率。

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