最新论社会保障法的社会法本质 兼论劳动法与社会保障法的关系 精品.docx

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论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法与社会保障法的关系

　　一、社会法概念的提出及其定位

　　关于法学分类方法，自古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分标准以来，就长期影响着大陆法系各国法律部门的定性。

　　私法与公法之间的区分成为法律体系化的基础注[奥]凯尔森著《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第226页。

　　作为制度的结果，公法和私法的划分已形成了现代法律制度的基本结构，并因此形成法学的体系。

　　就公法和私法的划分，从法所保护的利益为标准，凡是有关公益的法为公法；有关私益的法为私法。

　　从法律关系的主体为标准，凡以国家或公同团体的一方或双方为主体而规定法律关系的法为公法；规定私人相互关系的法为私法。

　　从法律关系的内容为标准，凡规定国家与公民之间的权力与服从关系的法为公法；而规定公民相互之间平等关系的法为私法。

　　20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念，并将社会法视为介于公法和私法之外的第三法域。

　　但对于什么是社会法，法律并未作明确规定，学术界也是众说纷纭。

　　从各国学者对社会法的研究和理解看，社会法有广义和狭义之分。

　　广义的社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种有关社会法规的总称。

　　它是根据国家既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。

　　将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称作社会法或社会立法。

　　注陈国钧著《社会政策与社会立法》，三民书局1984年版，第112页。

　　以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’，并被试图加以体系化。

　　注[日]星野英一著，王闯译《私法中的人》，《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第186页。

　　而狭义的社会法，通常是专指社会保障法。

　　德国是较早提出社会法概念并制定了《社会法典》的国家。

　　对社会法的概念采取了狭义的理解。

　　第一次世界大战后，随着社会民主主义思想的兴起，德国试行了工业社会化政策，并开始了社会法的研究。

　　但对于什么是社会法，在德国同样存在着分歧。

　　有人称社会法是调整对收入如工资、个人待遇不足或其他特殊负担及损失进行平衡的社会支出以及与之相关的预防和改正措施的法律部门。

　　它还应包括对社会弱者提供机会的有关法律以及有关社会救济的基本保障法律。

　　注《中德劳动立法合作项目成果概览》1993—1996，第264页。

　　还有学者参照联合国宪章第22条的规定来定义社会法，该条款规定每个人作为社会成员有权享受社会保障；有权享受必要的经济、社会及文化权利以符合其人格尊严和促进其个性发展。

　　因此，将社会法理解为消除社会不公平和不平等待遇的法律。

　　注《中德劳动立法合作项目成果概览》1993—1996，第264页。

　　由于认为前者对社会法的描述不够精确并过于武断，后者对社会法的定义过于宽泛，因此这两个定义在德国都未被普遍接受。

　　更多的学者是从《社会法典》的规定来定义社会法，该法典第1条第1款规定社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福利支出包括社会救济和教育性救助。

　　它应协助、保证符合人之尊严的生活；为性格之自由发展创造平等的前提条件；保护家庭并促进和谐；保证自由选择就业方式以谋取生活费用；消除或协调生活特殊负担。

　　从社会福利支出的意义上去理解社会法，则社会法包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。

　　其他调整公民之间相互关系的规定，如劳动法和租房保护法，尽管它们的宗旨也是为了保护社会弱者，但也不包括在社会法中。

　　因此，在通说上，德国的社会法就是指社会保障法，两个概念是可以通用的。

　　在法国和日本，社会法的范围比德国要宽泛。

　　法国一般认为社会法包括劳动法和社会保障法。

　　在日本，社会法的研究和发展有一个演变的过程。

　　对于社会法究竟是一种法律观念，还是根据这种观念制定的法律，都曾经引起过争论。

　　最初，在学者的心目中，社会法一词意味着修正以个人的绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代资本主义法的新的法学理论；根据这个修正理论而制定的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的、第三个法律领域。

　　劳动法是其中的典型并得到了发展。

　　随着日本进入战时体制，社会化思想迅速衰退。

　　第二次世界大战后，社会法在日本重新得到发展，现在，社会法一词，通常被学者非常实际地肯定为对劳动法和社会保障法的总称，或者指社会保险及有关社会事业的法。

　　注参见上海社会科学院法学研究所编译《国外法学知识译丛？

法学总论》，知识出版社1982年版，第41页。

　　在英美国家，社会法通常作较为广义的理解。

　　在英国，社会立法被解释为对具有普遍社会意义的立法的统称，例如涉及教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金以及其他社会保障方面的立法。

　　工厂法属于社会立法。

　　注参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第833页。

　　美国学者海伦？

克拉克在其所著的《》一书中对社会法的定义为许多学者所引用，他指出我们今天所称之‘社会法’，这一名词的第一次被使用是与俾斯麦的贡献有关，他在1880年代曾立法规定社会保障，以防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。

　　其立法意义一是为了保护在特别风险下的人群的利益，另一方面是为了大众的利益，我们今天使用这一名词必须包括这两方面的意义。

　　注，1940，117海伦？

克拉克实际上也是从广义和狭义两方面来论述社会法。

　　就狭义而言，社会法旨在为解决各种社会问题，是为保护经济弱者而制定的各种社会安全立法，如工业革命以前的济贫法，工业革命以后的工会法、工厂法、社会救济法、社会保险法等；就广义而言，除着眼于解决社会问题外，还在于预防社会问题，凡以改善大众生活状况、促进社会一般福利而制定的有关法律，都属社会立法范畴。

　　我国长期以来，对社会主义法的性质的认识，除了强调法的国家意志性、强制性、规范性、概括性外，还特别强调法的阶级性，相对而言技术性的规范考虑得少一些，并一直以来否定社会主义法有公法和私法的划分，我们不承认任何‘私的东西’，在我们看来经济领域的一切都属于公法范围。

　　注《列宁文稿》第四卷，第222页。

　　因此，我们没有公法和私法的区别，也没有关于社会法的明确提法。

　　随着我国改革开放的深入，特别是我国社会主义市场经济秩序的建立，我国法学理论研究出现了空前的繁荣，在理论研究上开始突破各种界限，以公法和私法作为法学分类方法又开始为人们所提及，并开始提出建立社会法的设想。

　　如1993年中国社会科学院

　　发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》中，就提出了我国社会主义市场经济法律体系框架主要由民商法、经济法、社会法三大部分构成。

　　就社会法的研究，许多学者已经明确将包括劳动法、社会保障法、环境法等在内的法律部门定位于社会法。

　　2001年九届全国人大四次会议上，李鹏委员长在其工作报告中，提出了法律部门的划分问题，关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

　　关于什么是社会法，李鹏委员长的报告将其界定为调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。

　　这是我国第一次在官方文件上明确提出了社会法的概念。

　　社会法在我国作为一个新的法学概念，它究竟是一个法律部门，还是一种法律观念，或是一个新的法域？

人们的认识有较大分歧。

　　上述官方文件将社会法看作是一个法律部门，与宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、诉讼法等法律部门并列，并明确了社会法包括劳动法和社会保障法。

　　但如此一来，劳动法和社会保障法成为了社会法的子法，而非独立法律部门，劳动法和社会保障法的关系又变得模糊和复杂化了。

　　笔者认为，将社会法看作是一个法域更为合理，从社会法产生以来，关于社会法涵盖的内容就未有定论，各国大多将其看作是公法与私法之外的第三法域，这样有助于法学的分类和探求法的发展轨迹。

　　至于社会法应当作狭义的、中义的还是广义的理解，亦即社会法是指社会保障法，抑或劳动法与社会保障法，还是前两者外还包括环境法、产品质量法、消费者权益保护法等？

笔者认为，前一种理解过于狭窄，忽视劳动法与社会保障法的联系，而后一种理解又过于宽泛，容易模糊社会法和经济法的区别与界限，因此，应当将社会决定位于劳动法和社会保障法。

　　二、社会保障法是最典型的社会法

　　社会法概念的出现，与社会经济的发展和法律思想与文化的变化有着密切的联系。

　　法是社会的一部分，不能脱离社会的土壤和环境。

　　法与社会的交融是现代法发展的一个特征，社会法的出现充分印证了这一点。

　　人类社会的发展演变过程中，市民社会的出现对政治制度和法律制度的变化产生了深刻影响。

　　什么是市民社会？

黑格尔在《法哲学原理》对市民社会下了这样的定义市民社会，这是各个成员作为独立的单个人的联合，因而也就是在形式普遍中的联合，这种联合是通过成员的需要，通过保障人身和财产的法律制度，和通过维护他们特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起来的。

　　注黑格尔著，范阳、张企泰译《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第174页。

　　黑格尔所谓市民社会与资本主义社会等同，市民社会是在现代世界中形成的，现代世界第一次使理念的一切规定各得其所。

　　注黑格尔著，范阳、张企泰译《法哲学原理》，商务印书馆1979年版，第197页。

　　在市民社会出现以前，社会经济生活的主体限于国家，不存在独立于国家之外的自主的和自发性的社会主体，表现在法律上就是诸法合一，国家是法律的制定者和受益者。

　　资本主义制度的产生促进了完全市民社会的出现，其充分改变了国家与私人的关系。

　　私人成为独立的法律关系的主体，而国家从原来的权利主体演变为既是权利主体又是义务主体。

　　市民社会对法律的影响体现在私法的出现以及其后的高度发达，出现了公法和私法的划分，即所谓二元法律结构。

　　二元法律结构是在自由资本主义发展下形成的。

　　二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类，是结构性的升华，相对于中世纪，是对权力—义务一元法律结构的否定，它的实质和功能，在于维护市民权利和限制国家权力注刘楠《论公、私法二元结构与中国市场经济》，载《民商法论丛》，法律出版社1995年版，第28页。

　　二元法律结构中，无论私法还是公法，其目标是为了保障个人权利的实现，而实现这个目标的具体手段是保障权利和限制权力。

　　二元法律结构表现为保障权利和限制权力的功能，这也是私法与公法区别的价值意义。

　　注董保华《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第5页。

　　这种法律结构的背后，充分体现了个人本位的法思想，这种思想在自由资本主义时期占据了主导地位。

　　显然，私法的权利和公法的权力是一对矛盾体。

　　公权力的扩张和膨胀是其本性使然，私权利的极度保护同样会危及社会的公共利益。

　　随着社会经济的发展，个人利益和社会利益的矛盾不可避免地出现。

　　社会法概念的出现，正是在这些矛盾难以协调中提出的。

　　从市民社会的内在本质分析，市民社会是由独立的个人作为单位所组成的联合体。

　　黑格尔给市民社会总结了两个基本原则，一是市民社会的个体，是一个以满足自己欲望为目的的自利主义者，他不在乎别人的欲望是否得到满足；二是作为一个联合体，彼此之间必须相互依赖。

　　利己的目的，就在它的受普遍性制约的实现中建立起在一切方面相互依赖的制度。

　　注黑格尔《法哲学原理》，第198页。

　　这种市民社会的特色是，在这个社会中，一切东西，包括劳动力都成为了商品，所有的东西都待价而沽，人与人之间的关系成为市场式的关系，人们所争取的是自己的利益，与别人交往的目的是希望通过交换来满足自己的欲望。

　　市民社会的逐利性与寻求社会利益最大化之间的矛盾难以调和。

　　从自由资本主义经济运作规律看，自亚当？

斯密提出市场作为一只看不见的手，能够使资源配置得到最大效益这一经济学的重要命题以来，市场就成为了自由竞争时期决定生产、交换和分配各个方面唯一手段。

　　基于自由竞争的理论，个人利益和社会利益是一致的，追求个人利益的结果就是促进了社会利益。

　　注萨缪尔逊《经济学》第12版下册，中国发展出版社1992年版，第689页。

　　古典自由主义者认为，社会进步和&;文明的源泉在于个人的行为中，个人自由发挥才能的天地越大，社会的进步越快；相互竞争的个人与社会之间有一种天然的和谐。

　　因此，要增进社会利益必须以充分实现个人利益为前提，法律也必须以保障个人利益为目标，保障个人利益和权利的实现。

　　然而，市场经济并不如同古典自由主义者所认为那样万能的，市场本身并不可能使个人利益总是与社会利益自然地协调一致。

　　当资本主义经济发展到垄断

　　以后，市场经济的负面影响日益凸现，自由竞争导致的垄断反过来大大限制了自由竞争，个人利益不仅不能与社会利益相一致，而且还会直接危害社会利益。

　　例如，公共产品的生产因为缺乏竞争性和利润导致无人问津；企业追求利润最大化的目标与社会追求经济、政治、文化协调发展的目标产生矛盾；社会有效需求不足与私人盲目追逐利润导致生产无限扩大，造成生产相对过剩的经济危机；效率与公平的矛盾难以化解，个人价值取向和社会价值取向的矛盾不可避免，这些现象都是市场失灵所导致。

　　人们终于清醒地认识到，个人利益和社会利益并非完全一致，纯粹的市场并不能解决个人利益和社会利益的矛盾。

　　社会上的每个人都是相互依存不可分割的，个人利益离不开社会的整体利益，而且个人利益是要由社会利益来为之提供实现的外部条件。

　　市场失灵产生的负面影响，个人利益与社会利益的矛盾，促就了国家干预理论的诞生国家不能再充当守夜人的角色，而是要运用看得见的手对经济生活进行干预在处理个人利益和社会利益时，须充分考虑社会利益，对不利于社会利益的行为加以限制，以保护和促进社会公平和经济发展。

　　国家对经济生活和社会生活的干预，表现在法律上，出现了所谓私法公法化过程，从维护社会公共利益和保护弱者利益出发，国家越来越多地干预传统的私法领域，最为典型的为劳动法，国家干预雇佣劳动关系的结果，使得劳动法逐步脱离民法而成为一个独立的法律部门，同时使劳动法除去了传统私法的内在本质。

　　社会保障法作为矫正市场失灵的一项重要法宝，自19世纪末在德国诞生以来，在全球范围内得以迅速发展，成为与现代市场经济伴生的重要法律制度。

　　这些法律既不属于传统的公法领域，也不属于私法领域，被认为是介于公法和私法之间的独立领域，即第三法域，又被称为社会法。

　　由此，在法律结构上就出现了公法、私法、社会法并存的三元法律结构。

　　社会保障法作为典型的社会法，具有以下基本特征

　　1社会保障法以社会利益为本位。

　　所谓利益，就是基于一定生产基础上获得了社会内容和特性的需要。

　　利益是人们需要社会转化，它反映和体现着人与人之间的关系，在任何利益背后，都隐藏着特定的社会关系。

　　所谓社会利益，就是社会全体成员的共同利益，在现代社会，社会利益是公民对社会文明状态的一种愿望和需要。

　　注孙笑侠《论法律与社会利益——对市场经济中公平问题的另一种思考》，载《中国法学》1995年第4期。

　　它代表了社会大众的普遍需求和社会发展进步的共同价值取向。

　　如果透过法调整不同利益阶层背后的社会关系来分析法的取向，则一般认为，调整国家利益的为公法，调整私人利益的为私法，在国家利益和私人利益之间存在的社会利益，则是公法和私法所无法完全调整的，这需要由社会法来调整。

　　社会保障法以谋求社会利益为己任，其与国民的生活有着密不可分的关系，国家通过立法建立社会保障制度，就是为了谋求国民生活普遍获得安全保障，免于生活资源之匮乏而濒临于危险，并实现一种安康的、幸福的生活。

　　社会保障法以社会大众为获利对象，充分体现了其社会利益的本性。

　　2社会保障法以社会公平为其价值追求。

　　实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。

　　实现社会公平源于人们对平等的追求，而现实社会中，绝对的平等是难以做到的。

　　一方面，每个人明显存在智力和体力的差异，另一方面，人们的背景和掌握机遇的不同，使得弱势群体享有成功机遇相对较低。

　　平等更多地被认为是一种理想，重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。

　　罗尔斯在其《正义论》中，明确提出社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。

　　在罗尔斯看来，社会正义的问题就是社会中分配的公正。

　　他认为，个人是社会的，而社会的基本结构对于个人具有非常大的影响，因此，合理的社会结构是每个人实现自己的极为重要的条件。

　　朗斯曼在《相对劣势与社会正义》一书中进一步提出，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。

　　在一个正义的社会，必然有财富的不断移转，从最富有的移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。

　　注，，，1972，316在追求正义和公平的目标中，社会保障就是一项重要的制度。

　　社会保障是对国民收入进行分配和再分配的一种方式，是社会保障的运作，是国民收入的一种转移，即从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者和残疾者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等，这种转移的理论基础之一就是建立在社会公平之上。

　　因此，社会保障法是以追求社会公平为其价值目标的，其通过各种社会立法以保障公民的社会安全和经济安全，谋求人类对美好生活期待的实现，既保障人们在各种意外风险出现时的基本生活，又能保障社会大众共同分享社会发展成果，使人类社会共同迈向文明与进步。

　　3社会保障法以强制性作为其实施手段。

　　在私法领域中，涉及的是私人之间的关系，以私法自治为其基本原则，在不违反法律和公序良俗的基础上，私人之间可以任意创设合同的内容，合同一经签订，即具有法律约束力。

　　权利人可以通过放弃权利而为自己消除义务或消除对方的义务，义务人可以通过履行义务而为自己实现权利。

　　在社会保障法律关系中，既包括国家与个人之间、国家与用人单位之间的关系，也包括劳动者与用人单位之间、个人、单位与社会保障经办机构之间的关系等，在这些关系中，既有个人包括法人或单位之间的关系，也有个人与国家之间的关系，但社会保障的实施完全建立在立法强制性的基础上，不允许当事人之间自由设立权利义务。

　　如就社会保险而言，&;凡依照法律规定必须参加投保的劳动者和用人单位都必须参加保险，当事人没有任意选择的权利，也不能任意退出保险，保险的险种和保险金的缴纳也必须按法律规定执行，不能由当事人自由协商。

　　社会保障法正是通过立法的强制，对涉及的各种关系进行调整和规范，以使其符合大众的利益，实现社会保障制度所追求的目标。

　　三、劳动法与社会保障法关系的再认识

　　社会保障法与劳动法同属于社会法的范畴，两者是最为邻近的两大部门法。

　　就劳动法和社会保障法的关系，目前国内存在各种各样的观点。

　　有认为劳动法包括社会保障法，有认为社会保障法包括劳动法，还有认为劳动法与社会保障法相互交叉。

　　那么，究竟如何看待劳动法和社会保障法的关系呢？

　　劳动法是调整劳动关系的法律，是近代随着资本主义生产关系的产生发展而出现的。

　　社会保障法与劳动法有着密不可分的关系，社会保障法的核心内容社会保险法就是建立在劳动关系的基础上，在劳动法发展到一定程度上产生的。

　　从学说上分析，一般认为19世纪末德国俾斯麦颁布的有关劳工保险法律是社会保障法的开端，而这些劳工保险法律的出现却是与保护劳动者劳动权为中心的劳动法有着密切的联系。

　　在资本主义工业革命号召下，自由主义、重商主义成为社会的主流思想，形成了以都市为中心的工业社会。

　　从农村涌

　　入城市的农民和沦落的手工业者成为了工厂中的劳动者，集合在一起从事各种工业性的社会劳动。

　　而工业劳动客观上存在各种各样的劳动风险，劳动风险的客观存在迫使劳动者采取各种办法来抵御风险。

　　最初，遭受意外的劳动者主要通过家庭、亲友的帮助或本人的储蓄来解决生活困难。

　　之后出现了一些劳动者互济组织，大家共同出资形成互助基金以防止风险的出现。

　　但这仅仅是杯水车薪，并不能真正解决遭受意外的劳动者的生活困难。

　　非但如此，劳动者生存状况的恶劣已成为当时的一个突出的社会问题。

　　由于自由资本主义阶段奉行的是自由放任主义，雇佣关系被视为纯粹的私的关系，国家采取不干预的态度，尽管在法律规定雇佣关系双方地位平等，但双方经济地位的不平等，对于经济弱者的劳动者来说是难以实现真正的平等的。

　　在自由原则之下订立的雇佣合同非但不能使劳动者的生存状况有所改观，反而是越来越恶劣，劳工问题日益突出。

　　19世纪初，英国率先将劳工问题纳入立法议程。

　　1802年英国国会通过的《学徒健康及道德法》成为英国历史上第一部限制资本家剥削工人的法律，被认为是现代劳工立法的开端。

　　劳工立法很快从英国遍及欧洲各国，涉及的内容从工时到工作场所、劳动条件、安全卫生等。

　　对于劳动风险，国家鼓励设立各种共济团体。

　　如1854年德国普鲁士立法规定应设立共济基金，并授权地方官署强制工人与学徒加入共济组织，以防不测之风险。

　　此外，立法也进一步扩大了雇主的责任，规定雇主对雇员的疾病有照顾的责任，并强制雇主对职业病、工伤等负损害赔偿责任，但当时的雇主责任主要以过失责任为前提，也就是说，劳工权利在私法领域是无法得到真正保障的，即使是后来无过失责任制度的建立，也无法从根本上解决劳工问题。

　　随着大工业的发展和科学技术的进步，劳工问题不仅仅是劳动者个人或某一雇主的问题，而是一个社会问题，必须在全社会范围内进行解决，这就需要借助于国家力量，通过国家立法建立一个全新的制度来解决劳动风险问题。

　　19世纪80年代，德国的俾斯麦颁布了一系列社会保险法，从此开始了具有现代意义的社会保障法的历史。

　　20世纪以来，特别是福利国家的出现，社会保障法作为一个独立法律部门得到迅速的发展，并赋予了其全新的内容，社会保障不再是传统社会的局部的、有限的社会活动，而是一项面向全体国民的社会制度；它的内容不仅仅是满足国民因生存而需要的单纯的物质生活保障，而且还涵盖了增进人们精神生活和个性发展的各个方面。

　　可以说，社会保障法是在劳动法的基础上产生的，但其后的发展又大大突破了劳动法调整的劳动关系的界限，成为了市场经济的一项重要法律制度。

　　从上述论点出发考察社会保障法与劳动法的关系，我们不难发现，社会保障法和劳动法是两个独立的法律部门，两者之间不具包容性，即劳动法不能包括社会保障法，而社会保障法也不能包括劳动法。

　　但作为两个相邻近的法律部门，它们又有密切的联系。

　　从法的产生来看，两者都是资本主义发展的产物，是随着资本主义生产关系的发展而出现的两个独立法律部门，都是国家干预的结果；就法律属性来看，两者都属于社会法，以社会利益为本位，关注社会的弱者；更主要的是，两者在调整各自关系时存在着交叉关系。

　　如何看待该交叉关系呢？

就社会保障法的重心社会保险法而言，它是以劳动法为基础而制定实施的，享受社会保险待遇的对象是与雇主建立雇佣关系的劳动者。

　　因此，至今为止，多数国家仍然保持