浙江商品房买卖培训纪要.docx
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浙江商品房买卖培训纪要
“商品房买卖合同法律问题识小”
培训纪要
主讲人:
浙江省高级人民法院政策研究室副主任程建乐法官
时间:
2012年11月17日上午9:
00-12:
00
地点:
杭州香园饭店四楼香园厅
第一部分:
浙江省律师协会副会长沈田丰律师讲话
主持人:
浙江省律师协会建筑与房地产专业委员会主任林镥海律师
沈田丰副会长讲话:
1、专业委员会举办这类论坛价值所在。
律师行业是靠自己的知识和经验去提供服务,我们在知识方面必须不断地保持先于我们的客户、我们的服务对象。
达到领先,必须靠大家的努力。
省律协举办这类论坛,是为把大家的专业聚集起来,进行探讨和研究。
2、律师行业的专业化发展。
专业化发展方向越来越深入,越来越细。
尤其是在我们杭州----作为浙江省的一个中心城市,律师发展的未来一定是一个专业化的发展方向。
律师业务如果不能专业化,不能在某一个领域里有独到的见解或者领先于他人,很难在激烈的市场竞争中站稳。
律师必须不断地学习和进步,未来,我们应该会分成更多的专业委员会。
如我们的建房委,初步考虑可能是建筑专业委员会和房地产专业委员会需要分设。
当然,这是后一步需要去做的工作。
包括其他的专业委员会我们也会考虑,只要条件成熟我们就可能分设。
3、我们律师的专业化方向发展绝对不是局限于我们内部的委员自娱自乐,应该是想办法走出去。
专业委员会如果不能与其他行业协会或者行业领域有机结合起来,我们就找不到服务的对象。
没有服务对象我们就无法生存,我们不能与服务对象做更多的交流和沟通,我们无法了解他们的考虑和需求。
我们是知识服务业,必须紧跟客户服务的对象,紧跟他们发生的变化,迎合他们的需求,为他们提供超前的服务,这是我们未来的趋势。
所以我建议(我们建房委在这方面做得很不错,这方面的经验值得更广泛的推广),要与其他的协会,例如房地产协会、建筑业协会,甚至还有其他的工程业协会、工程师协会,我们要想办法和他们做更多的交流:
一方面,提升我们的服务水准,紧跟服务对象;另一方面,我们律师是靠知识生存的,我们能在客户中提升自己的形象与地位,为业务开拓创造很好的平台。
第四,总结。
省律协在年初业务指导和专业培训会上提出了对我们专业委员会的考核办法和细则,要求每个专业委员会每年举办两次有影响的专业委员会的业务活动,有两篇在行业中有影响的具有理论和实践意义的论文,选出两个有价值的案例,制作两个对我们全省律师有专业示范作用的文本。
这项任务是需要大家积极配合,共同来完成的。
第二部分:
浙江省高院程建乐法官讲课主要内容
主持人:
沈会长为我们今后的工作指明了方向。
下面我们有请浙江省高级人民法院政策研究室副主任程建乐法官为我们讲课,大家欢迎!
程建乐法官:
非常高兴又有机会跟大家一起做一个学习上的交流。
律师是“在野法曹”。
同为法律人,在法律实施过程中的作用是一样的,只是角色不一样。
今天根据林主任的指派,让我来谈谈商品房买卖的一些法律问题。
我今天从三个方面来讲:
第一,简要讲一下房产新政下商品房买卖的新特点。
第二,对省高院民一庭的指导意见做一个简评。
第三,也是我今天讲课的重点,围绕八类常见的纠纷谈谈自己的个人管见。
一、房产新政下商品房买卖的新特点
商品房,是我国大陆地区的一个本土化概念,在其他国家和我国台湾地区没有这个概念,台湾地区叫预售屋。
商品房与以前的“福利房”是相对应的一个概念,反映了我国房地产的历史变迁。
我国房地产市场发展到今天,我个人归纳它主要有三个特点:
一个是产业太大(房地产是非常大的一个产业);一个是风险太大;还有一个是与民生密切相关。
第一个特点,它是产业太大。
房地产投资占全社会投资的百分之二十,是所有产业中最高的。
而且房地产产业的上下链条非常长,上游有钢材、水泥、建筑业;下游有各种装饰、家电等等许多行业。
房地产行业一旦有风吹草动,会很快的传达到整个经济面上来。
所以有人说,房地产已经绑架了中国经济。
当然,这样的说法有点夸张。
因为房地产市场的问题不全是房地产商的问题,更是整个房地产市场机制,包括管理机制的问题。
2008年以来,这个问题更加突出。
4万亿的天量刺激计划带来一个很可怕的后果,就是我们货币的泡沫化。
我最近看到一组数据,不知大家有没有关注到。
我国近三年的货币增长量近乎于前十年的总和。
中国的GDP还不到美国的二分之一,但货币量是美国的130%。
所以说现在物价不上涨才怪,房价不泡沫化才怪。
我们这次新政的目的也不是为了刺破泡沫,因为这个泡沫一旦刺破,后果会相当严重。
所以我们的新政只是为了不扩大泡沫、维持住现有的泡沫,然后通过其他手段把这个泡沫尽量做实。
第二个特点,就是风险太大。
传统的房屋买卖是建造好了再卖给你,是现房买卖,它的风险非常低。
而房地产市场更多是先售后建的一个预售形态,预售制的核心是放大整个房地产业的金融杠杆,导入很多人参与共担风险,包括建筑商、银行、投资者等。
根据国家统计局的数据,购房者预付金和定金占整个房地产业资金来源的30%以上,它与开发企业的自有资金(包括建筑商的垫资款),和银行贷款,三分天下。
由此形成了一个巨大的房地产金融市场,几乎类似于股市的一个资本市场。
所以在美国有次贷,再次贷等衍生工具,以致发生次贷危机。
房地产业的贷款安排往往是几十年的,比如按揭都是几十年的。
这几十年间整个社会和环境的变化面可能会很大,所以有非常大的风险。
在这些利益相关体里,处于最底端、最低端的、风险最大的也就是购房者,因为他是一个无息贷款的提供人(他的预付款其实质就是给开发商的无息贷款),但是其债权的保障却又是最缺乏的。
银行有按揭(开发商的抵押、购房者的按揭)的保证,建筑商有优先权(当然大家都知道,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第二条:
“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
”即把商品购房者的权益放在最前面),但这个权利能否得到保障取决于房子是否建成。
如果房子是个烂尾楼,那它的损失很可能是100%。
这是第二个特点。
第三个特点,与民生的关系太密切。
这个大家都很清楚,安居才能乐业、才能和家。
现在为什么“蜗居”成为热词,还有个“婚巢”的电视剧也很火。
结婚的前提先要有房子,这个当然跟我们中国人的观念有关。
但这么多年的发展带来的一个后果就是:
富者有高楼大厦,贫者无立锥之地。
这个不完全是市场的问题,国家的缺位就是保障房体系没有跟上,而是一味强调商业性土地的出让。
根据西南财经大学最近的一份报告,中国家庭的资产中房产占70%,10%的中国人占有了86.7%全社会的总财富。
而城市收入最高的10%家庭占了整个城市全部家庭财富的89.5%,几乎接近于90%,这个差距是非常大的。
而且,贫富悬殊是结构化的,很多人越来越没有机会,他的子女也越来越没有机会。
也有这样的背景,所以2010年出台了所谓的房产新政。
为了遏制上涨过快的房价,国务院办公厅1月7日出台了四号文件,但四号文件效果不明显;于是在4月17日发了非常严密的“关于遏制部分城市房价过快上涨的通知”,也就是国十条;“国十条”之后各个部委和地方政府又陆续出台政策,因为“国十条”的发文对象是这些部门,要求部委和地方政府转换成为地方性的东西才能予以执行。
后来各地也出台了一些政策;去年1月27日出台了新的“国八条”。
这些政策应该说是前所未有的严厉:
从货币手段的限贷、禁贷到行政手段的限购、禁购等组成一系列最严厉的宏观调控措施,很多地方甚至出现“退房潮”和群体事件。
这就是中国人的一个问题。
去年,我在北京接访半年。
对这一块体会非常深刻,我感觉我们中国的信访这个体制不改,将会根本损害甚至危及到政权的合法性。
很多政府的“大包大揽”在市场上是没有边界的,其实有些事应该由市场来自行调控。
很多事情很奇怪,产生矛盾的事情并不是由政府管辖的,但在政府包办一切的情况下,他的诉求似乎又是有道理的。
大家知道新政出来后,任志强有个“万言书”,题目叫“现在才刚刚开始”,对房地产市场能不能叫市场提出了怀疑,虽然有争议,我个人认为“万言书”还是写得不错的,有些地方讲得是有道理的。
他已经看到再这样走下去是不对的。
大家知道十八大,我十八大期间正好在北京,周四晚才回来。
十八大用的频率最高的词是“改革”,因为不改革已经没有任何退路。
浙江省因为有三股力量的推动,房地产市场很活跃。
一股力量是民间需求力量,浙江是藏富于民,老百姓有钱首先想到的就是买房子,所以买房的刚性需求非常旺。
第二股力量是民间资金很多,又没地方投资,股市不行就跑到房市来了。
所以整个民间的投资欲望非常大。
第三股力量就是政府了,政府自己的这种驱动很大,导致浙江的房地产市场十分活跃。
浙江的房价一度是全国最高的,可以说受房产新政影响面广量大,很多纠纷也反映到了司法层面。
以前我们看到大部分都是卖方违约,买方起诉。
现在更多的看到的是买方违约,就是我现在不要房子了等等这种诉讼。
诉讼理由都是受到新政影响导致履行困难或不能;诉讼请求都是解除合同、返还定金等。
在审理过程中出现了一些新的困难,包括审理、执行、送达。
送达对法院来说是一个极大的负担,特别是在我们基层法院,几乎20%的力量用于送达。
因为现在中国是一个不诚信的社会,甚至有些律师给当事人支招怎么样回避法院的送达,送达现在是一个非常严重的问题。
买方违约往往是个人,送达难度也增加。
审理过程中我们遇到的最大问题就是如何处理归责与免责的问题。
这涉及到新政是什么?
是不是有不可抗力?
是否可以适用情势变更原则?
新政究竟与当事人的履行障碍、履行困难有没有因果关系?
这个认定也是相当困难的。
即便成立“不可归责于当事人的事由”,如何合理的分摊风险损失又是一个难题。
因为这个损失不可以完全归之于任何一方,不能说你一方干净的退出而对方承担全部的风险,所以这里涉及到一些损害分摊上的难点。
但总体上我们没有看到诉讼暴增的局面,因为更多人还是跑到政府那边去了。
即便诉讼了,绝大多数还是以调解结案。
为此,2011年4月,省高院民一庭出台了一个房产新政的若干意见,即《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)(2011年4月22日)》(以下简称《若干意见》)。
下面围绕两块来讲:
一块就是围绕这个《若干意见》;另一块是实务中常见的八类案件。
我会结合2012年7月1日起施行的最新的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)来讲。
因为《买卖合同司法解释》出来以后,我觉得它有几个规则破坏性极大。
二、对省高院《指导意见》的简评
为什么说是简评?
因为我觉得它只是一个过渡性的东西。
这个意见仅仅是特定时期的一个司法应对而已,是针对特定时期特定当事人之间的交易受到一种不可预测的政策意外打击如何司法应对的问题。
所以,它应急、救急的特点就比较突出。
像其他国家政策一样,房产新政也会随着时间变成“旧政”。
至少在今天,不可以再叫新政了。
因为在当下,这个新政已经成为当事人交易的行为基础,也就是市场交易的背景。
所以,省高院的这个意见也会慢慢失去现实意义。
德国有个法学家,是个共产党员,叫冯·基尔希曼,他于1847年在德国柏林法学会上作了一个著名的演讲,题目叫“论作为科学的法学的无价值性”。
这个题目很绕,德国人说话就是很绕的。
他的意思是说:
“法学是科学吗?
如果它是科学,它是无价值的。
”就是这个意思。
他的演讲中,有一句话引用率非常高:
“立法者的三个更正词就可以使所有的法学文献成为废纸。
”他在演讲过程中梳理了德国历史上最著名的一些判例,他认为这些判例为什么有意义?
是因为当时的立法有缺陷,是由立法者的无知、武断、任意所导致的,到了司法环节上,要去纠正它。
立法者一旦改变了,只要做了三个更正词,就可以使以前的判例都失去了意义。
他的演讲非常有反思性,也非常有破坏性,告诉我们法律确实只是一个历史性的东西。
省高院民一庭的这个意见也自然脱离不了这一命运,它也只是个历史性的东西。
但是,我们还是应该肯定它,因为它还是有阶段性的成效的,在一定程度上统一了裁判尺度,尤其是对不可抗力、情势变更、不可归责于双方当事人的事由,怎么来理解与适用做了一些统一的裁判标准。
拉伦茨在一百年后同样在德国柏林法学会上做了一个回应基尔希曼的演讲,题目叫做“论作为科学的法学的不可或缺性”。
他认为法学以及法学方法是不可或缺的。
我比较赞同他的观点。
我们可以说很多的判例、法学上讨论的东西,都可能成为历史的沉积,变成历史之物。
但是它的方法、它的技术是保证法律不过于偏离正义的重要条件。
我个人认为,法官的宿命或者说法官的使命,就在于立法者还没有作三个更正词的时候怎么来适用好法律。
所以,今天我们谈省高院的这个意见,不应该是它的观点,而是它的方法。
我觉得,如果以这样的视角去关注它,会对我们和以后处理类似案件的法官产生真正的教益。
司法经验就应该这么样一点一滴地积累下来。
遗憾的是中国的司法在经验积累方面还有很大的缺失。
当然,中国在所有领域都存在这个严重的问题。
干什么事情都是从头再来,都喜欢从头再来。
我曾经看过抗美援朝的相关资料,说的是美国士兵或者说韩国士兵眼中的中国士兵的特点。
中国士兵是不怕死的,有一股精神劲,但在战术上乏善可陈。
而且,中国士兵一打,整排整排的没了就整排整排的换、整营整营的换。
美国和韩国,他们是三分之一换,是老带新的体系。
带来的问题就是中国的士兵老是犯同样的错误,永远没有积累,在战术素养上永远很低级。
其实在我们中国,很多领域都这样,司法也是这样。
我前段时间在高院内网中讨论一个问题,就是建筑企业施工的过程中,承包人有个施工人员受到了伤害,如果他请求工伤赔偿,而不是告侵权赔偿。
那么,在确认劳动关系的时候他可以告谁?
当然这涉及到用工主体问题。
他们讨论说这是一个非常疑难的问题?
而我说,省高院在97年以前就解决这个问题了。
是不是?
看一下97年以前的纪要、01年的纪要,写得非常清楚。
这说明我们的司法没有传承。
庭里的老同志也赞同我的说法,确实是这样。
我们中国人做事情需要检讨的是,好的东西积累不起来。
那么,我们此次房产新政的一些经验,希望得到积累。
此次房产调控政策,主要有两类,影响到司法:
一类是限贷、禁贷,就是说你不可以贷了,第二、第三套房子的话要增加利息比例或首付比例。
它实际上是一种货币政策的调整,对民事主体的融资行为进行了限制,导致的后果就是合同履行上的困难。
本来我可以通过银行来付款的,后来却不行了;还有一类是行政的手段,限购、禁购。
就是限制买第二套房,或者不给你买第三套房了。
还有,非本地户籍人员买第二套房要提供纳税证明等材料。
它是用一种行政的手段来禁止特定的主体进入市场交易,导致的后果是履行上的不能。
针对上述两类问题,省高院的意见主要是四个方面的内容:
一是在合同效力层面,高院认为房产新政不能影响商品房买卖合同的效力。
因为这个调控政策不是法律,也不是法规的禁止性规定。
二是归责与免责的问题。
因为合同有效,但现在又履行不下去了,可不可以解除?
如不可以解除,那么违约承担怎样的责任?
如果可以解除,则符如何处理?
这些都涉及到究竟是归责,是要他承担责任,还是免责,即免他的责任?
关键在于如何评价房产新政的法律性质。
我们的意见认为新政不是不可抗力,但这个是有争议的。
如北京一中院非常明确的认为有些情况下,比如第二类的行政手段(限购、禁购)就是不可抗力。
第一种手段他认为是不可归责为双方当事人的事由。
那么我们省高院的意见呢?
我们认为调控政策不构成不可抗力,但是它可能(只是说可能)构成不可归责于双方当事人的事由或者情势变更。
第三,从落实国家政策这个层面上看,国家政策出来了,司法上应怎样来回应?
我们对于房产新政以后签订的规避房产新政的买卖合同不予支持,就是你要履行,不予支持。
第四,在合理的分摊损失这个层面,一旦允许你解除合同,那你不能说我一点损失没有,净身而退,对不对?
这就涉及到合同解除以后当事人应该支付必要的合理的中介费用和报酬问题,涉及到对开发商和利益损失的分摊。
这里涉及到我们以前的法律规定,比如说以前《合同法》的第5条公平原则:
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”;《合同法》第97条:
“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿。
”也就是合同被解除以后,应该怎么分摊风险。
下面,我要具体讲一下纠纷类型:
第一类是因限购、禁购而引发的纠纷,导致的后果是履行不能。
禁购、限购是法律上不能还是事实上不能?
是事实上不能,不是法律上不能。
在国家的政策下,不给他办手续了,买了房子过不了户。
这就叫事实上不能,不是法律上不能。
从主体上讲,主要有两类主体:
一类是已经有两套房子的本地家庭,还有一类是非本地户籍的人——没办法取得一年纳税证明或者社保缴费证明的。
在主观上也有两种形态:
一种是单方规避法律,就是说我可能不符合法律购房的条件,所以我制造一些假的材料交给开发商去签订这个协议;另一种是双方合谋,即双方都知道或者一方教另一方如何做。
从缔约时间上讲,也可以分为两类:
一类是缔约在房产新政出来以前,大家都不知道有可能要出这个新政,在不知道什么时候出新政的情况下签的这个合同;另一类是新政已经出来了还要签。
这种情况下,我们省高院的意见就是,根据他签约的时间来决定他可不可以适用不可归责或者情势变更的事由。
这里我要强调一个概念,就是“不可归责”这个概念。
不可归责是什么概念?
它与情势变更是什么关系?
与归责是什么关系?
不知道大家有没有深入去思考这个概念,实际上,不可归责于谁谁谁的事由,可归责于谁谁谁的事由,都是债务不履行上的一个概念。
债务不履行是大陆法系上的概念,大家知道我国叫违约责任。
其实违约责任这个概念太窄了。
大陆法系上,债包括合同之债、侵权之债,无因管理之债,不当得利之债,债务不履行包括违约责任,以及侵权、无因管理、不当得利等其他债务,一旦债务形成之后,对你的请求权,这个债法上都是一样的。
所以债法上的债务不履行,在我们大陆就变成了违约责任,其实这个概念是不一样的,我们姑且认为它是一样的。
这个“不可归责于”在大陆法上就是一个违约责任下位的一个概念。
为什么要有这个概念?
因为大陆法系强调的是过错归责原则。
过错归责原则或者过错推定,它才有必要有这个概念。
大家肯定会注意到与我们《合同法》的区别了。
什么叫“可归责于当事人的事由”?
也就是说根据法律的规定或者根据当事人合同的约定,应该由他来负责的事由,这个就是可规则于当事人的事由。
主要有四类:
一类是当事人的故意或者过错;第二类是我雇佣的或者我应该对第三人行为负责的第三人的故意或者过错;第三类是我的侵权行为或者我应该负责的第三人的侵权行为;第四类就是合同约定的,即便是不可抗力和意外事件也要承担责任。
就是说,可规则于当事人事由主要有四类,但是这四类里最重要的是前三类,而前三类都是当事人的主观事由,所以可归责于当事人或不可归责于当事人它是个什么概念,它大于当事人的过错归责原则,但它主要是过错。
所以在一个国家的立法体制上,只有在过错责任归责原则的条件下,才有必要去强调是可归责于当事人还是不可归责于当事人。
否则的话,像英美法,它就是严格的合同责任,加上一个免责事由。
只要这两个概念就够了,不需要一个不可归责或可归责。
所以,我们的合同法出了一个什么问题?
问题在于我们的合同法过于追求跟国际接轨。
当时《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物商事合同通则》是我们《合同法》抄袭的主要对象,这两类协议主要适用于国际贸易的领域,那当然实行严格责任了,我不管你有没有其他人的原因或者有没有过错,你违约了你就承担责任。
所以,我们的《合同法》出了很严重的问题就是第107条规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。
这规定的是一个严格责任。
但是在合同法分则中又多次出现了“不可归责于”,如租租赁合同——《合同法》第231条【租赁物的灭失】:
“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同”;如保管合同——《合同法》第405条【委托人支付报酬的义务】:
“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。
因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。
当事人另有约定的,按照其约定”;《合同法》第407条【委托人的赔偿责任】:
“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失”;《合同法》第410条【任意解除权】:
“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。
”
所以我们的合同法体系矛盾。
不知道大家有没有注意到,我们的立法粗糙,就粗在从来没有一个逻辑的概念。
我们中国人会说“这是一个杯子。
”只知道这个杯子,而不会思考“这个”或者“是”的意思,因为它是抽象的。
而存在主义并非这样,什么是“存在主义”?
英文中的“BEING”就是“是”的意思,它考虑抽象的东西。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)中也出现“不可归责于”。
如第4条:
“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。
”第23条:
“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。
因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
”
其实,如果大家仔细去推敲这个概念,就会发现合同法上也是有冲突的。
因为《合同法》第94条规定了合同的法定解除情形,具体有不可抗力、预期违约、根本违约、迟延履行和其他情形。
合同的法定解除情形就上述几项,但《商品房买卖合同司法解释》第23条为什么出现了不可归责于当事人的事由可以解除合同?
所以该司法解释实际上已经突破了合同法规定的法定解除的条件。
大家有没有注意到,大陆法上的给付不能,如果是不可归责于当事人的事由导致的,法律后果不是解除合同,而我们的合同法和司法解释规定的法律后果都是解除合同。
不可归责于我的原因导致我无法履行合同,法律后果是什么,是我的债务消灭(当然,相应地,如果可归责于我,我就要承担违约责任)。
那么,对方的对待给付是否需要履行?
这是有争议的,这涉及到风险的负担的问题。
大陆法系里面,不可归责于我的事由,并没有给我一个合同解除权,只是说我的债务消灭了,但赋予合同的相对方解除权。
我们现在规定的是,不可归责于我的事由,那么我有解除权。
这与大陆法系完全不一样。
这样的处理,就很容易与情势变更这个概念混淆,情势变更的法律后果是解除或者变更合同。
实际上,“不可归责于”和情势变更在构成要件上是不一样的。
我们的法律体系非常混乱,越说越复杂,不展开了。
省高院《指导意见》第6条、第7条就是根据缔约时间:
新政之前签订的合同,可以适用不可归责于当事人的事由允许解除合同,可以请求返还定金和首付款,它参照的就是《商品房买卖合同司法解释》中的两个“不可归责于”,同时它又适用了《合同法》第5条确立的公平原则和《合同法》第97条合同解除的法律后果。
在德国法上,合同解除后是不可以请求违约责任的。
因为合同解除之后就没有违约责任了。
当然,当事人是可以选择的,可以选择要求对方承担违约责任或者解除合同。
德国法上这两个不可以并存,但是我们的合同法是可以的。
合同解除后还可以要求你承担违约责任,所以我们省高院的《指导意见》沿用了《合同法》第97条,合同解除后,对已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损
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