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版《建设工程法规及相关知识》讲稿
《建设工程法规及相关知识》
1Z301000建设工程基本法律知识
1Z301010建设工程法律体系
1Z301011了解法律体系的基本框架
一、宪法及宪法相关法
二、民法商法
三、行政法
四、经济法
五、社会法
六、刑法
七、诉讼与非诉讼程序法
1Z301012熟悉法的形式和效力层级
一、法的形式
具体可分为以下7类:
(一)宪法
(二)法律
法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
(三)行政法规
行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例
①省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况,可以制定地方性法规。
②较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规。
(五)部门规章
(六)地方规章
(七)国际条约
二、法的效力层级
(一)宪法至上
(二)上位法优于下位法
(三)特别法优于一般法
(四)新法优于旧法
(五)需要由有关机关裁决适用的特殊情况
①法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
②行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
1Z301020建设工程法人制度
1Z301021了解法人的法律定义和应具备条件
一、法人的法律定义
《民法通则》规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
二、法人应当具备的条件
1、依法成立。
2、有必要的财产或者经费。
3、有自己的名称、组织机构和场所。
4、能够独立承担民事责任。
三、法人的分类
法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。
非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。
①企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并,其权利和义务由变更后的法人享有和承担。
②有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。
③具有法人条件的事业单位、社会团体,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。
1Z301023熟悉企业法人与项目经理部的法律关系
项目经理部不具备法人资格,而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。
项目经理根据企业法人的授权,组织和领导本项目经理部的全面管理工作。
由于项目经理部不具备独立的法人资格,无法独立承担民事责任。
所以项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。
1Z301030建设工程代理制度
1Z301031了解代理的基本法律概念、特征和主要种类
所谓代理,是指代理人在被授予的代理权限范围内,以被代理人的名义与第三人实施法律行为,而行为后果由该被代理人承担的法律制度。
代理的主要种类:
代理包括委托代理、法定代理和指定代理
1Z301032熟悉建设工程代理法律关系设立和终止
委托代理终止:
(1)代理期间届满或者代理事务完成;
(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;(3)代理人死亡;(4)代理人丧失民事行为能力;(5)作为被代理人或者代理人的法人终止。
此外,有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:
(1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;
(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人丧失民事行为能力;(4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
1Z301033无权代理与表见代理
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。
但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
《民法通则》规定,没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
《合同法》规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
1Z301040建设工程物权制度
1Z301041了解物权的基本法律概念
《物权法》规定,本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
物权包括所有权、用益物权和担保物权。
(一)所有权
所有权是所有人依法对自己财产(包括不动产和动产)所享有的占有、使用、收益和处分的权利。
(二)用益物权
用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。
用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。
(三)担保物权
担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。
1Z301042了解土地所有权、建设用地使用权和地役权
我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
耕地承包经营期限为30年。
在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于农民集体所有。
建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上,不包括集体所有的农村土地。
取得建设用地使用权后,建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
1Z301043了解物权的设立、变更、转让、消灭和保护
一、不动产物权的设立、变更、转让、消灭
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记,自记载于不动产登记簿时发生效力。
经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
二、动产物权的设立和转让
动产物权以占有和交付为公示手段。
动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
1Z301050建设工程债权制度
1Z301052了解建设工程债的发生根据
建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。
一、合同
二、侵权
三、无因管理
四、不当得利
1Z301060建设工程知识产权制度
1Z301061了解知识产权的基本法律概念
知识产权可以分为两大类:
一类是著作权,包括邻接权;一类是工业产权,主要包括专利权和商标权。
二、知识产权的法律特征
(一)知识产权具有财产权和人身权的双重属性
(二)知识产权具有专有性
(三)知识产权具有地域性
(四)知识产权具有期限性
1Z301062了解建设工程知识产权的常见种类
我国《专利法》保护的是发明创造专利权,并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
专利权的期限。
发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。
商标可以分为商品商标和服务商标两大类。
注册商标的有效期为10年。
注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。
宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为10年。
著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同:
(1)作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
(2)公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期,为作者终生及其死后50年。
如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
(3)法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,不再受著作权法保护。
1Z301070建设工程担保制度
1Z301071了解担保的基本法律概念
担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
1Z301072熟悉建设工程保证担保的方式和责任
《担保法》规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
所谓保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证的方式有两种:
(1)一般保证;
(2)连带责任保证。
①当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
②当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
以下组织不能作为保证人:
1、国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
1Z301073熟悉抵押权、质权、留置权、定金
抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
下列财产不得抵押:
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(1)抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
(2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。
抵押物已登记的先于未登记的受偿。
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。
质押分为动产质押和权利质押。
权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。
可以质押的权利包括:
(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。
按照《担保法》、《物权法》的规定,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
1Z301080建设工程保险制度
1Z301081了解保险的基本法律概念
保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
保险合同在履行中还会涉及到被保险人和受益人。
保险合同分为财产保险合同、人身保险合同。
1Z301082熟悉建设工程保险的主要种类和投保权益
建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始,至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止,以先发生者为准。
《保险法》规定,保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。
保险经纪人是基于投保人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务,并依法收取佣金的机构。
1Z301090建设工程法律责任制度
1Z301092熟悉建设工程民事责任的种类及承担方式
1Z301093熟悉建设工程行政责任的种类及承担方式
行政处罚的种类:
(1)警告;
(2)罚款;(3)没收违法所得,没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留;(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
行政处分种类有:
警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
1Z301094了解建设工程刑事责任的种类及承担方式
刑罚分为主刑和附加刑。
主刑包括:
(1)管制;
(2)拘役;(3)有期徒刑;(4)无期徒刑;(5)死刑。
附加刑包括:
(1)罚金;
(2)剥夺政治权利;(3)没收财产;(4)驱逐出境1Z302000施工许可法律制度
1Z302010建设工程施工许可制度
《建筑法》规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
1Z302011熟悉施工许可证和开工报告的适用范围
不需要办理施工许可证的建设工程
1.限额以下的小型工程
工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。
2.抢险救灾等工程
《建筑法》规定,抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。
军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法制定。
1Z302012熟悉申请主体和法定批准条件
应当具备下列条件:
(1)已经办理该建筑工程用地批准手续;
(2)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;(4)已经确定建筑施工企业;(5)有满足施工需要的施工图纸及技术资料;(6)有保证工程质量和安全的具体措施;(7)建设资金已经落实;(8)法律、行政法规规定的其他条件。
1.已经办理该建筑工程用地批准手续
2.在城市规划区,规划许可证包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
3.施工场地已经基本具备施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求
4.已经确定施工企业
5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料,施工图设计文件已按规定进行了审查.《建设工程质量管理条例》规定,施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。
6.有保证工程质量和安全的具体措施
7.建设资金已经落实
建设工期不足1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。
8.法律、行政法规规定的其他条件
目前,已增加的施工许可证申领条件主要是监理和消防设计审核。
1、按照《建筑法》的规定,国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。
为此,国务院《建设工程质量管理条例》明确规定,下列建设工程必须实行监理:
(1)国家重点建设工程;
(2)大中型公用事业工程;(3)成片开发建设的住宅小区工程;(4)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程;(5)国家规定必须实行监理的其他工程。
据此,《建筑工程施工许可管理办法》在申请领取施工许可证应当具备的条件中增加了一项规定,“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”。
2、《消防法》规定,依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程,未经依法审核或者审核不合格的,负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可,建设单位、施工单位不得施工;其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的,应当停止施工。
1Z302013熟悉延期开工、核验和重新办理批准的规定
建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。
因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。
既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起1个月内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。
建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满1年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
1Z302014掌握违法行为应承担的法律责任
《建筑法》规定,违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
1Z302020施工企业从业资质制度
1Z302021熟悉企业资质的法定条件和等级
一、施工企业资质的法定条件
(一)有符合规定的注册资本
(二)有符合规定的专业技术人员
(三)有符合规定的技术装备
(四)有符合规定的已完成工程业绩
《建筑业企业资质管理规定》中规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
二、施工企业的资质类别和等级
1.施工总承包企业资质序列,划分为12个资质类别。
2.专业承包企业资质序列,划分为60个资质类别。
3.劳务分包企业资质序列,划分为13个资质类别。
建筑业企业可以申请一项或多项建筑业企业资质;申请多项建筑业企业资质的,应当选择等级最高的一项资质为企业主项资质。
企业首次申请、增项申请建筑业企业资质,不考核企业工程业绩,其资质等级按照最低资质等级核定。
建筑业企业资质证书有效期为5年。
应当在资质证书有效期届满60日前,申请办理资质延续手续。
企业合并的,合并后存续或者新设立的建筑业企业可以承继合并前各方中较高的资质等级,但应当符合相应的资质等级条件。
企业分立的,分立后企业的资质等级,根据实际达到的资质条件,按照《建筑业企业资质管理规定》规定的审批程序核定。
在中华人民共和国境内投资设立的外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业。
中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25%。
外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程:
(1)全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程;
(2)由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项;(3)外资等于或者超过50%的中外联合建设项目,以及外资少于50%,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目;(4)由中国投资,但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目,经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准,可以由中外建筑企业联合承揽。
1Z302022掌握禁止无资质或越级承揽工程的规定
“分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽分包工程业务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第26条规定:
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。
1Z302030建造师执业资格制度
1Z302032掌握建造师考试和注册的规定
未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以注册建造师的名义从事相关活动。
报考条件和考试申请:
申请参加一级建造师执业资格考试:
(1)取得工程类或工程经济类大学专科学历,工作满6年,其中从事建设工程项目施工管理工作满4年。
(2)取得工程类或工程经济类大学本科学历,工作满4年,其中从事建设工程项目施工管理工作满3年。
(3)取得工程类或工程经济类双学士学位或研究生班毕业,工作满3年,其中从事建设工程项目施工管理工作满2年。
(4)取得工程类或工程经济类硕士学位,工作满2年,其中从事建设工程项目施工管理工作满1年。
(5)取得工程类或工程经济类博士学位,从事建设工程项目施工管理工作满1年。
注册建造师实行注册执业管理制度
申请初始注册时应当具备以下条件:
(1)经考核认定或考试合格取得资格证书;
(2)受聘于一个相关单位;(3)达到继续教育要求;(4)没有《注册建造师管理规定》中规定不予注册的情形。
初始注册者,可自资格证书签发之日起3年内提出申请。
逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。
建造师执业资格注册有效期一般为3年。
《注册建造师管理规定》中规定,注册有效期满需继续执业的,应当在注册有效期届满30日前,按照规定申请延续注册。
延续注册的,有效期为3年。
申请人有下列情形之一的,不予注册:
(1)不具有完全民事行为能力的;
(2)申请在两个或者两个以上单位注册的;(3)未达到注册建造师继续教育要求的;(4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕的;(5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的;(6)因前项规定以外的原因受到刑事处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的;(7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的;(8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故的;(9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求的;(10)年龄超过65周岁的;(11)法律、法规规定不予注册的其他情形。
在注册有效期内,注册建造师变更执业单位,应当与原聘用单位解除劳动关系,并按照规定办理变更注册手续,变更注册后仍延续原注册有效期。
1Z302033掌握建造师的受聘单位和执业岗位范围
一级建造师可以担任特级、一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理;二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。
取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动。
一级注册建造师可在全国范围内以一级注册建造师名义执业。
通过二级建造师资格考核认定,或参加全国统考取得二级建造师资格证书并经注册人员,可在全国范围内以二级注册建造师名义执业。
建造师经注册后,不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。
发生下列情形之一的除外:
(1)同一工程相邻分段发包或分期施工的;
(2)合同约定的工程验收合格的;(3)因非承包方原因致使工程项目停工超过120天(含),经建设单位同意的。
1Z302035掌握建造师的基本权利和义务
建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文
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