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德国反不正当竞争法的发展与创新【精品分享】
德国反不正当竞争法的发展与创新
一、新法的结构和创新背景
(一,新法的结构
新法共分为5章22条。
第1章为“一般规定”,其中包括保护目的,第1条,、重要概念的定义,第2条,、实体法的规定,第3条/一般条款、第4条/不正当竞争行为列举、第5条/误导广告、第6条/比较广告、第7条/不可期待的烦扰,.第2章规定了“法律后果”,即排除妨碍和停止侵害请求权、损害赔偿请求权、,非法,利润剥夺请求权以及消灭时效,第8-11条,.第3章系“程序规定”,第12-15条,.第4章概括了“刑事规定”,第16-19条,.第5章为“附则”,第20-22条,.
(二,创新背景
如前所述,此次修法的宗旨是使德国反不正当竞争法彻底实现现代化,因为旧法“不符合时代要求,从国际层面比较尤为局限于个别领域”。
[2]因此,自由化和欧洲化的理念成为修法的首选主题。
1.2004年前德国反不正当竞争法的发展
德国立法者在1909年颁行反不正当竞争法时,有意让其在结构上保持不完整状态。
这种结构上的特征实质上源于特别不法行为法,Deliktsrecht).[3]依法解释论,该法保护“诚实的工商业者”
(anstaendingeGewerbetreibende)免受新的不正当竞争行为侵害,因此,“该法与普通不法行为法相比,很少涉及一部新法域的相关规定,更侧重于从立法上澄清该法的特征”。
[4]
旧法第1条含有与德国民法典第826条颇为近似的一般条款,即,凡在商业交易屮以竞争为目的违背善良风俗者,得请求其停止侵害和损害赔偿。
这是一条内涵博大精深、涵摄面极其广泛的“帝王条款”,几年前辞世的海德堡大学著名法学家黑费梅尔教授曾依此款将违背善良风俗的不正当竞争行为划分为招徕顾客,Kundenfang)、阻碍(Behinderung)、榨取,Ausbeutung)、违法,Rechtsbruch)和干扰市场,Marktstoerung)等五个著名的案例群[5]然而,借助司法持续细化的案例群的发展,并未导致德国反不正当竞争法法律文本产生实质性变化。
德国立法者也只是随着时间的推移间断地对该法作了个别修改。
一项“真正影响深远的决断”[6]是德国丁-2001年废除了作为反不
正当竞争法附属法的折扣法,Rabattgesetz)和附送赠品条例(Zugabeverordnung).[7]这两部法律一方面被德国司法机关不合时宜地严格适用,长期以来倍遭指责,另一方面,2000年欧盟电子商务指令在商业在线通讯中引入原产国,country-of-origin)原则,这对德国反不正当竞争法的自由化产生了巨大影响,也成为废除两部附属法的主要动力。
从此,德国摆脱了欧洲最严厉的反不正当竞争法的恶名。
[8]
2.德国宪法的影响
近年来,德国宪法也开始影响到竞争法的发展。
长期以来,人们普遍认为,反不正当竞争法一般条款,第1条,正好为宪法介入评价提供了契合点,[9]因为当“善良风俗”具体化时必须考虑公民的基本权利。
换言之,公民基本权利所产生的影响及其所表述的价值观,对德国旧法一般条款的具体化起着决定性作用。
凡不符合基本权利价值观的竞争行为,原则上被认为构成不正当竞争。
德国联邦宪法法院和联邦最高法院判定,诸如街头招徕行人、寄送非订购商品信函广告以及电话广告等烦扰顾客的广告手段,均侵犯受一般人格权,德国宪法第1、2条,保护的个人隐私,[10]另一方面,根据宪法保障公民言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由等基本权利的规定,也应允许公民进行广告陈述,特别是比较广告。
[11]不过有人指出,宪法可能受到“价值竞合和价值矛盾”的影响,[12]因此,在不同竞争者的利益发生冲突时,几乎没有出现具体的价值定位。
[13]德国宪法近年来对反不正当竞争法的影响日趋强化,德国联邦宪法法院对故意夸大广告和煽情广告,schockierende-undgef
uehlsbotonteWerbung)采用新的判断标准就是明证。
[14]
3.欧洲竞争法的发展
欧洲竞争法的发展也是德国法创新的背景之一。
多年来尽管欧洲委员会为协调欧盟反不正当竞争法极尽努力,却收效甚微。
欧洲法院最近在司法中发展出了一种薪新的消费者主导形象,Verbraucherleitbild),[15]即在判断一项竞争行为正当与否时“,信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”[16]的观念起着决定性作用。
[17]这种参照标准不久被德国法院所接受,从而导致德国法院在严格适用误导条款上开始迈向自由化之路。
德国旧法修订之际,欧洲委员会正在讨论两项立法草案一是关于规制国,
内市场促销的条例,[18]二是关于企业与消费者经营交易中的不正当商业行为指令。
[19]在这种背景下,德国也尝试以一部新的反不正当竞争法回应欧洲委员会在反不正当竞争法欧洲化进程中所作的种种努力。
依照旧法,在欧洲委员会层面上很难协调德国的合法利益,因为旧法本身使人既不能判断该法的现存价值,也不能认识该法通过司法业已产生的自由化理念。
[20]
在欧洲竞争法的影响下,新法留下了欧盟法规则和价值标准的深刻印痕。
例如,新法第5条,误导事实构成要件,与欧盟误导广告和比较广告指令第3条相似,新法第7条第2款、第3款则移植了1984年欧盟电子通讯数据保护指令的相关内容,新法第4条第4-5项的规定涉及2000年欧盟电子商务指令的相应条款。
二、保护目的的创新
新法第1条开宗明义地首次规定了保护目的,即本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争,同时保护公众在未扭曲的竞争[21](unverfaelschterWettbewerb)中的利益。
该条规定改变了旧法纯粹的保护竞争者利益的目的。
事实上,德国旧法的司法和文献业己承认反不正当竞争法的三重保护目的,Schutzzwecktrias),[22]即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。
新法首次明文将消费者作为受保护主体,第1、3条,,以强化对消费者利益的保护。
为增强法的可操作性,新法第2条第2款对消费者进行了界定,即准用德国民法典第13条的规定。
根据德国民法典第13条,消费者系指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。
[23]依照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据,将消费者纳入保护目的系创新的重点之一。
[24]新法对消费者权益的保护是抽象且间接的,但这种抽象性的保护在实践中使得个体消费者丧失了向法院提起诉讼的资格。
[25]德国立法者曾试图在修法过程中,通过其他的信息告知义务和撤回权以加强消费者的地位。
可是,这种额外的信息告知义务可能有悖于上述新的消费者主导形象,使消费者掌握的信息过滥,进而产生消极后果。
[26]权衡利弊之后,立法者最后决定不作这方面的规定。
因此,这次新法改革并没有创设真正的消费者保护权,[27]而仅仅是为消费者群体的集体利益提供了保护。
对此,有些德国学者提出了异议,认为耍坚定不移地贯彻保护消费者这一目标,还必须针对不正当竞争行为为消费者提供独立的直接请求权。
[28]不过,其他德国学者指出,对消费者提供民事救济手段即为己足。
[29]德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据也强调了关于民事法律后果的最终规定。
[30]有人建议,对于登门推销(Haustuergeschaefte)行为,除撤销权,德国民法典第119条、第123条,外,亦可为消费者提供撤回权,德国民法典第312条、第355条,、权利瑕疵担保权,德国民法典第434条、第437条,,或者撤销契约请求权、基于缔约过失的损害赔偿,德国民法典第311条第1款、第241条第2款、第280条、第249条第1款,.[31]
根据新法第2条第1款第2项的规定,其他市场参与者的利益,是指除竞争者和消费者外,作为商品或服务供需者的所有人,如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等,的利益。
这涉及不同经济阶段呈垂直经营关系的市场经营者,制造商、批发商与零售商,之间的利益保护。
这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。
如同对消费者的保护一样,新法对其他市场参与者在垂直经营关系中的保护集中于保护其利益、决定自由(第4条第1项、第2项和第6项,和真实依据,第4条第3-5项,,不受不可期待的烦扰,第7条,.为了与合同法和普通不法行为法协调一致,新法未为其他市场参与者提供个人权利保护,而只保护其集体利益。
市场参与者的利益与消费者的利益有何差别,在不涉及竞争者和消费者的案件屮,市场参与者的利益是否也具有独立的意义,科勒尔教授认为,当新法的某项规定不仅仅保护消费者时,有必要将“市场参与者”作为“消费者”的上位概念予以设置,[32]而现实中却很难发现这类案件。
[33]例如,新法第4条第1项列举的“非人道的竞争行为”,抽象于德国联邦高等法院审结的贴有“‘胸’涌澎湃者”,Busenrapscher)和“‘急’情难耐者”
(Schluepfersturmer)标识的利口酒一案。
这些粗俗的瓶贴标识既无美感又少有原创性。
此案并不侵犯竞争者的利益,也与消费者保护无关。
尽管新法第1条明确将女性消费者作为保护主体,但是她们在该案中也不扮演市场参与者的角色。
与其说这种瓶贴广告“以非人道的方式妨碍消费者和其他市场参与者的决定自由”,第4条第1项,,倒不如说众多男士吓得不敢买这种利口酒了。
[34]
对公众利益的保护仅局限在非扭曲竞争和有效竞争,funktionsfaehigerWettbewerb)中公众应享有的利益,[35]1986年瑞士联邦反不正当竞争法和1991年西班牙反不正当竞争法的保护目的也是为了市场相关各方的利益,保护公平而非扭曲的竞争。
[36]德国学者认为,新法第1条中的公众利益是在未扭曲的竞争中呈反射形式,reflexartig)而受到保护的。
[37]由此可见,并非公众的所有利益在新法中都受到保护,而仅限于“非扭曲竞争”方面的利益。
换言之,其他方面公众利益的保护,如雇员保护、环境保护、动物保护、禁止歧视等并非反不正当竞争法的任务。
[38]同时,新法对消费者的保护也不会导致其转变成消费者权益保护法。
避免反不正当竞争法因为这种非竞争法之目的而工具化成为德国学界关注的焦点。
[39]例如,有伤尊严的广告(unwuerdigeWerbung)虽然涉及公众利益,但是,有学者怀疑新法能否真正保护这种经济上不占优势地位的公众利益。
[40]按照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据,竞争者、消费者和其他市场参与者的利益应达到同等的保护水平。
[41]
总之,德国立法者在修订旧法时,特别注意遵循使该法自由化和欧洲化的宗旨,因此新法确立了将德国过去司法中发展的法律准则法典化的目标,这大大提高了对消费者的保护水平。
同时,新法保护目的与欧盟反不正当商业行为指令相比有所扩充,因为后者将不正当商业行为仅限于企业与消费者之间,这不仅违背欧盟误导广告和比较广告指令的保护目的,[42]而且有别于瑞士联邦反不正当竞争法。
后者在保护目的,第1条,中明确规定“保护所有参与者的利益”,并在一般条款,第2条,中重申了这一原则,“影响竞争者之间或供需者之间关系的各种行为是不正当和违法的。
”但也有德国学者认为,回溯旧法一般条款,第1条,绵延近百年的司法具体化历程,新法中三重保护目的的法典化并无多少新意,因为德国司法界和学术界早已将竞争者、消费者和公众列为反不正当竞争法的受保护主体。
[43]因此,新法一般条款的转型(Umforrau1ierung)实质上变数不多。
三、实体内容的创新般条款及其具体化
新法最核心的实体规定是第3-7条。
第3条设置了一项新的一般条款,取代了旧法第1条的一般条款规定。
新的一般条款通过第4-7条列举的一系列不正当竞争示例而予以具体化,且新列举之示例呈开放状态。
(一,一般条款之分析
新法第3条规定,“禁止足以损害竞争者、消费者或其他市场参与者,且不仅非显著地妨碍竞争的不正当竞争行为。
”该条规定隐含了三项构成要件,“竞争行为”、“不正当”、“不仅非显著地妨碍竞争”。
以下分述之。
1.竞争行为,Wettbewerbshandlung).新法中用“竞争行为”替代了旧法第1条和第3条中使用的“在商业交易中旨在竞争的行为”的概念。
就新法的适用范围而言,关键是要界定何谓“竞争行为”。
根据新法第2条第1款第1项的规定,竞争行为是行为人为了自己或他人的企业,旨在促进商品的购销或服务的供求,包括不动产、权利和义务在内的各种行为。
如同旧法一样,纯粹的私人行为、企业内部行为或新闻传媒的表态、消费者协会的工作等,均非竞争行为,不在新法的适用范围。
故新法适用时不再要求存在具体或抽象的
竞争关系。
这样,类似不利于消费者的误导广告行为自然被纳入该法的调整范围。
可是,当竞争者提出排除妨碍和停止侵害请求权时,新法仍然要求其存在竞争关系,第8条第3款第1项,.
2.不正当,Unlauterkeit).新法第3条以欧盟法通用的“不正当”概念取代了旧法一般条款,第1条,中的、在欧洲既显陈旧又不适用的“善良风俗,guteSitten)”的概念。
[44]新法未给“不正当”下定义,因此内容上并无新意。
但在其后的第4-7条列举了不正当行为的例子,将该术语的精确范围和确切含义留给了法院和法学家去决定。
这种术语的改变是否导致竞争行为的合法性判定发生实质性变化尚待观察。
然而,德国学者认为,未来对“不正当”的判断应集中在与市场和竞争相关的方面,而非伦理原则或法律原则。
因此,新法对不正当竞争行为的判断不会取决于行为人是否有“故意”或“明知”等主观标准。
[45]
3.不仅非显著地妨碍竞争,nicht
n
urunerheblichzubeeint
raechtigen).这是新法规定的最低限度的不正当竞争行为。
也就是说,低于该限度的竞争行为,即使被认为是不正当的,也不能依新法提起诉讼。
只有足以“不仅非显著地妨碍竞争”的行为才会被新法所禁止。
至于法院如何解释“不仅非显著地妨碍竞争”,仍有待观察。
不过,一般认为该限度可能比旧法第13条第2款所设置的门槛要低,而旧法要求不正当竞争行为严重损害了市场竞争。
[46]新法在决定对竞争是否有显著性影响时,必须考虑该案的全部情形,特别是违法的性质与严重程度、对竞争的预期影响、保护目的、受影响的市场参与者的数量和其他市场参与者仿效非法者行为模式的风险等。
[47]
(二,一般条款具体化之规定
一般条款的具体内容是通过该法第4-7条的规定予以展示的。
旧法第1条将一般条款的具体化,即违背善良风俗的不正当竞争行为的禁止性规定的创设和表述,都留给法官通过找法,Rechtsfindung)和造法,Rechtsfortbildung)去完成,而新法则通过立法直接予以界定。
1.不正当竞争行为的具体列举,第4条,.新法第4条列举了11种不正当竞争行为,妨碍决定自由,第1项,,利用无经验,第2项,,隐瞒广告性质,第3项,,在促销和有奖销售中遗漏相关信息,第4-5项,未,明确说明参与条件或附获得商品或服务条件的有奖竞赛或博彩,第6项,,贬低或诋毁竞争者商业信誉,第7-8项,模仿竞争者的商品或服务,第9,
项,,有目的阻碍竞争对手,第10项,违法,第11项,.这些行为过去,
都笼统地归摄T•旧法第1条中。
立法者在内容设置上很大程度依赖丁•过去90多年的司法实践与对判决的学理研讨的来回较量中逐渐形成的判例。
立法对此无意做任何修改,而只是创设了形式上的构成要件。
当然出于政治及法律上的
考虑,也作了一些细微的变化。
[48]
在这11种不正当行为中,较为典型的创新内容有如下几项,一是妨碍决定自由,即以不适当方式妨碍消费者或其他市场参与者决定自由的行为。
在市场上,理性的消费者或其他市场参与者享有根据自己的判断自主地选择是否以及与谁缔约的自由,但是当商家非实事求是地影响其决策时,这种_由决策权就受到了侵害。
二是利用无经验,即利用儿童或青少年以及外国游客交易经验的缺乏、消费者的轻信、成年消费者的恐惧心理等实施的不正当竞争行为。
三是隐瞒广告性质,即禁止对竞争行为的广告性质进行隐瞒。
如报纸或杂志未将编辑刊登的稿件与广告经营者付费的广告明确界分的新闻广告,redationelleWerbung)就属于这种情况。
因为读者往往相信,记者撰稿是独立于广告商的,否则读者一般会对广告所宣传的内容进行挑剔。
四是贬低或诋毁竞争者商业信誉。
根据德国民法典中普通不法行为法的规定,该行为已构成违法。
但新法在此基础上进一步严格了法律责任,规定从事该行为的人负有证明其表述内容正确的举证责任。
五是模仿竞争者的商品或服务,即禁止提供模仿竞争者的商品或服务。
这是对知识产权专门法的一种补充保护。
该规定适用特别困难,因为在专门的保护法如专利法、著作权法的范围之外,人们享有基本的模仿自由。
因此,只有在极为特殊的情形下模仿自由才会受到反不正当竞争法的规制。
[49]
2.误导广告,第5条,.新法第5条比旧法第3条作了更为详尽的表述。
第5条第1款是一项“小一般条款”,kleineGeneralklausel)(第4条第1项和第10项也具有小一般条款功能,,即禁止一切形式的误导广告,然后在第5条第2款通过列举规定了判定一个陈述是否构成误导的具体化标准。
判断广告是否误导,必须考虑广告的所有组成部分,特别是其中包含商品或服务的特征、销售动机、价格或计价类型与方法以及交货或提供服务的条件、商品类型和广告者的权利等。
第5条第3款规定,比较广告以及图片说明和其他活动中的陈述,其目的在于并且足以代替第2款规定的陈述的,视同第2款意义上的陈述。
第5条第4款是关于降价广告的规定。
该条款规定,如果降价只是在不适当的短时期内有效,则被推定为误导。
而对于是否或在什么期限内降价有争议的,由发布降价广告的一方负举证责任。
根据第5条第5款的规定,如果商品的库存量不足以满足预期需求,则该广告构成误导,如果库存的货物能满足两天的销售,则存货数量被认为是适当的,若能证明更少的存货量标准是合理的,则举证责任在发布广告方。
3.比较广告,第6条,.新法第6条对旧法第2条所规定的内容未作实质性变动而直接予以采纳。
其原因在于后者是通过将欧盟反不正当商业行为指令转化为内国法的方式形成的,所以德国立法者当然丧失了自主创设内国法的立法空间。
依据第6条第1款的规定,比较广告“是指直接或间接地使竞争者或竞争者的商品或服务可以被识别的广告。
”第6条第2款列出了以不正当竞争为目的的比较广告的6种情形。
第6条第3款还规定,如果比较涉及特价或其他优惠条件的,则应明确清楚地说明特供活动的结束时间,如果这种特供活动尚未实施,则应提供该活动的开始时间,如果特供活动只适用于现有的商品和服务,则对此应予说明。
4.不可期待的烦扰行为,第7条,.在此前,通过广告进行该类烦扰行为是以旧法第1条的一般条款为依据加以禁止的。
之所以未将第7条纳入第4条列举的不正当竞争行为屮,是因为第7条是由欧盟反不正当商业行为指令转化而来的。
[50]通过电子邮件、传真或电话宣传需要得到接受者的同意,否则就是对接受者私人空间的烦扰。
第7条第1款系小一般条款,该条款规定以不可期待的方式烦扰市场参与者的,构成第3条规定的不正当行为。
第7条第2款是对小一般条款的具体化,其列举了四种不可期待的烦扰广告,尤其是在电子通信方面。
第7条第3款对利用电子邮件的广告不构成不可期待的烦扰作了除外规定。
例如,经营者在销售商品或提供服务的过程中从顾客处获得邮箱地址后,又为自己相似的商品或服务进行直接的广告宣传而使用这些地址等。
目前,通过电子邮件、传真或电话宣传等方式进行的广告行为在我国大量存在,这对个人私生活的宁静已造成不可期待的烦扰。
对此,我国在修订反不正当竞争法时有必要进行规制。
与旧法相比较可以看出,新法将旧法第6条、第6a条和第6b条等关于抽象的危害性侵权行为,破产商品的销售、制造商或批发商向最终消费者的销售、向最终消费者发行权利证书,的规定全部废止。
新法不再规定抽象的危害事实构成要件,而是创设了一条藉列举式事实构成要件加以解释的一般条款。
新法更是废除了旧法关于“特售活动”,换季销售、周年庆典销售和清仓销售)的规定。
对于这类商业广告活动,特别适用新法关于禁止降价广告,当降价仅在不当的短时期内有效时,的规定,第5条第4款,.另外,立法者虽未接受消费者方的某些要求,如普通解约权、孤立的信息告知义务等,但在新法中也创立了有利于市场相对方,特别是有利于消费者的重要保护机制。
对于迄今严禁的不正当妨碍决定自由或利用无交易经验,特别是针对青少年,的电话广告、有奖销售和博彩等,新法制定了防止攻击性营销行为和广告行为的法律对策。
(三,一般条款与不正当竞争行为具体规定之关系
综上观之,新法仍然是维持单个不正当竞争行为禁止性条款加上专设一般条款的基本构架,只是新法将过去近百年来的学说和判例在旧法第1条之下所发展的稳定案例群进行了梳理,并整理出11项予以成文法化。
另外,新法第5-7条个别规定之行为,在性质上也属于不正当竞争行为,这就使得新法第3条所谓“不正当竞争”的内涵经由立法者进一步类型化而大大提高了其具体化之程度。
新法的这种结构体系实际上是瑞士联邦反不正当竞争法的翻版。
瑞士联邦反不正当竞争法第1条含有法的宗旨,第2条含有一般条款,该一般条款通过随后的第3-8条一系列未封闭的示例而予以具体化。
按法律适用由特别到一般的法理,在新法已规定了最重要的具体不正当竞争行为构成要件的情况下,须先行判断待审事实是否满足第4条1-11项示例之一或第5-7条所规定的某个构成要件。
只有不满足该构成要件时,才能考虑归摄于一般条款。
一般条款今后仍将起到补漏或兜底作用。
在每个案件中必须逐个审查一般条款是否并且为何能够干预。
[51]可以预见,针对市场上日新月异的不正当竞争行为,一般条款将肩负着重要的截堵不法之功能。
[52]
尽管如此,新法中所有的条款均是相互关联的,若干具体不正当竞争行为
的判断可以参照一般条款。
故第3条规定的判断妨碍竞争的显著性门槛(Erheblichkeitsschwelle)也适用于各种特别构成要件和一系列示例。
这样,当一行为并非不显著地妨碍竞争时,方能确定违背第4条第3项,仅以隐瞒广告性质为例,,构成第3条意义上的“不正当”。
这种法律体系的目的是在兼顾较高透明度,通过第4-7条使一般条款具体化,的同时,使一般条款能够适应竞争法的动态性和新型不正当竞争案件。
[53]
四、法律救济措施和法律程序的创新
(一,法律救济措施的创新
新法规定的民事救济措施有,排除妨碍和停止侵害、损害赔偿、利润剥夺、消灭时效,同时新法第4章对某些不正当竞争行为,可刑罚的广告、泄露商业秘密和经营秘密、不正当利用资料、引诱泄密和自愿泄密,作了刑罚规定。
相对于旧法,新法关于法律救济措施规定的创新之处主要有如下几点,
1.利润剥夺请求权,第10条,
为了有效实施新法,第10条引入了,非法,利润剥夺请求权(Gewinnabschoepfungsanspruch),其目的在于惩罚那些危害众多顾客以获取非法利益的故意违反竞争法的行为。
这种请求可由促进工商业利益的有权利能力的团体、消费者团体、工商业公会或手工业公会提起,而不能由单
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