司法考试各科原则总结.docx
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司法考试各科原则总结
司法考试各科原则总结
法理原则
(1)法律规则与法律原则:
1含义:
法律原则:
是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则:
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
2法律原则的适用条件
现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。
但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:
1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。
即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。
只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。
这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。
2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。
在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性。
3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。
主张适用法律原则一方(即主张例外规则一方)负有举证(论证)的责任。
显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。
(二)法的价值的种类
一、法的价值的种类
(1)自由
1含义:
法的价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态;从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。
它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动,而不是按照外界的强制或限制来行动。
2内容:
积极的自由和消极的自由两个部分,前者强调主体行为的现实可能性,后者强调行为的不受干涉性。
这一划分深刻地反应了个人意志与社会秩序的对立统一。
正如卢梭所说:
“人生来自由,但是又无往不在枷锁之中。
”要化解这一矛盾,就必须要承认和保护个人自由,并把自由置于社会的普遍利益之中,使成员平等享有基本自由,使自由的个体性与社会性实现统一。
3法律与自由的关系:
1)法律对自由的保障作用:
首先,法律通过预测作用,为人们的自由选择提供信息;
其次,法律可以为自由的实现排除社会领域中某些人的不适当的束缚;
再次,法律将自由转化为权利,使其从一种个体意志追求变为一种国家承认的权利,同时为这种权利标明界限,是全体社会的自由成为可能;
最后,法把自由与责任相连,为平等的自由提供了保护机制。
总之,法律应当为自由提供保障,只要在法律允许的范围内,一切自由都受到国家法律的保护。
2)自由对法律的意义:
首先,法的本质以“自由”为最高的价值目标。
“法典就是人民自由的圣经”法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们的自由的;如果法律限制了自由,也就是对人性的一种践踏。
其次,评价法律进步与否的标准。
自由既然是人的本性,因而也就可以成为一种评价标准,衡量国家的法律是否是“真正的法律”。
法本身只是人格的一种外在维护,也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。
任何不符合自由意蕴的法律,都不是真正意义上的法律。
再次,自由体现了人性最深刻的需要。
没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
(2)秩序
1含义:
法学上所言的秩序主要是指社会秩序。
它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
失去了秩序的保障,法律所有的价值和功能就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁从而失去意义。
因此,法律必须要服务于秩序,保证秩序的稳定、安定,保证社会行为的规则性和可预期性
2成为基本价值的原因:
首先,任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。
没有秩序的统治,根本就不是统治。
法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。
其次,秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。
这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式。
再者,秩序是法的其他价值的基础。
诸如自由、平等、效率等法的价值表现,同样也需要以秩序为基础。
因为没有秩序,这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障,其存在也就没有现实意义了。
当然,现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。
秩序虽然是法的基础价值,但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。
如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的,那么这种秩序就不是可欲的秩序。
3要求:
首先,首要任务是确保统治秩序的建立;
其次,要建立和维护社会生活秩序,保证人们在生活中能够获得安全和平的预期;再次,建立社会生产分配的秩序,从宏微观两个方面来实现对生产交换秩序的调整;最后,要保证国家权力的运行秩序的合法性,并对其进行监督。
正如古希腊哲学家亚里士多德所说:
“法律就是秩序,有好的法律才有好的秩序。
”没有秩序,法律根本没有施展的空间,也就失去了实施的意义;而没有法律,秩序也就没有了最重要的最可靠的保障。
(3)正义
法是实现正义的手段,同时法的价值也就在于实现正义
1正义是法的基本标准。
1)法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律;如果法律充斥着不正义的内容,则意味着法律只不过是推行专制的工具。
2)在制定法律时,立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中,维系正义的制度形态,同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。
2正义是法的评价体系。
1)它是法律必须着力弘扬与实现的价值。
2)正义可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶
法”。
这就是正义观念固有的影响力,也是法学研究本身的任务使然。
3正义也极大地推动着法律的进化。
1)正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;
2)正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中,从而突出了法律在现代社会生活中的位置;
3)正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权利保障等制度应运而生
4)正义也提高了法律的实效。
法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。
4法对正义的实现分为实质正义和形式正义两个部分
1)在实质正义方面,法把指导分配资源的正义原则法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源的权威性公正分配。
2)在形式正义方面,法律的表现主要在于一方面为纠纷和冲突提供和平解决的规则程序;另一方面,也通过程序来确保纠纷解决过程中公正性。
二、法的价值冲突及其解决
自由、秩序、正义,效率、利益等法的各种价值之间有时会发生矛盾,从而导致价值之间的相互抵牾。
1从主体而言,法的价值冲突常常出现于三种场合:
一是个体之间法律所承认的价值发生冲突,例如行使个人自由可能导致他人利益的损失;
二是共同体之间价值发生冲突,例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾;
三是个体与共同体之间的价值冲突,典型如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。
2价值冲突与平衡原则:
第一,价值位阶原则。
这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。
就法的基本价值而言,主要是以上所言的自由、秩序与正义,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。
但即使基本价值,其位阶顺序也不是并列的。
一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态,必须接受自由、正义标准的约束。
因而,在以上价值之间发生冲突时,可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。
第二,个案平衡原则。
这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
第三,比例原则。
“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度”。
即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度。
三、法的局限性
(1)人的因素
①从社会调整的手段上看,法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。
②从调整的范围上看,法律作用的深度和广度是有限的。
③从人对法律的认识和利用的角度来看,法律的作用也是有局限性。
(2)社会因素
①法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件②同样法律作为社会规范之一,它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约,在不同的社会条件和社会环境中,法律发挥作用的程度是不同的。
(3)法律的自身因素
①法律是一种概括性规范,关注的人的行为的共性,而法律所用调整的行为却是多姿多态的,把概括性的规范适用于多姿多态的行为,有时候会出现合法而不合理的情况,即个案不正义。
②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性,不可能频繁变动,如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性,这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活,“法有时而穷,社会变化多端”,这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”,其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。
③法律是一种以语言为工具和载体规范体系,语言表达力的局限也是法律作用局限性所在。
四:
司法改革原则
一、基本原则
1、坚持实现司法公正,提高司法效率,维护司法权威为基本任务和目标:
2、坚持有效提高效率,减少成本,缩短周期,提升判决统一性。
3、坚持从中国国情出发,借鉴国外司法制度有益成果。
4、坚持以宪法和法律为依据,维护法制统一,保障人民法院依法独立行使审判权,维护司法权威;
5、坚持公正司法、一心为民的指导方针,实现司法公正,方便群众诉讼,法律面前人人平等,尊重和保障人权;
6、坚持科学发展观,遵循司法客观规律,体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征,以事实为根据,以法律为准绳;
7、坚持法律效果、政治效果、社会效果的统一,三者的内在统一是当前司法工作以及中国特色社会主义司法制度建设的当然之意
8、司法体制改革关系到国家宪法体制,涉及到诸多法律的修改,如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改,并涉及制定新法的问题。
所以,这样宏观、全面、综合性的改革、修法,理应由全国人大常委会承担。
9、我国现在没有《司法改革法》,因此会导致几乎现在所有的司法改革面临“违宪”。
二、改革纲要健全司法为民工作机制的要求:
(1)加强和完善审判与执行公开制度。
增强裁判文书的说理性,提高司法的透明度,大力推动司法民主化进程。
完善庭审旁听制度,规范庭审直播和转播。
完善公开听证制度。
研究建立裁判文书网上发布制度和执行案件信息的网上查询制度。
(2)建立健全多元纠纷解决机制。
按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的要求,配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制,扩大调解主体范围,完善调解机制,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。
加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接,完善多元纠纷解决方式之间的协调机制,健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。
(3)建立健全民意沟通表达机制。
健全科学、畅通、有效、透明、简便的民意沟通表达长效机制,充分保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权。
完善人民法院与人大代表、政协委员、民主党派和无党派人士、广大人民群众、律师、专家学者等的沟通联络机制。
进一步完善人民法院领导干部定期深入基层倾听民意的机制,及时了解人民群众的司法需求。
研究建立人民法院网络民意表达和民意调查制度,方便广大人民群众通过网络渠道直接向人民法院提出意见或建议。
建立健全案件反馈和回访制度,及时了解人民群众对审判和执行工作的意见或建议。
完善对人民群众意见的分析处理和反馈制度。
完善社会舆情汇集工作机制,妥善解决司法工作中涉及民生的热点问题。
(4)完善涉诉信访工作机制。
建立涉诉信访综合治理工作机制。
推进涉诉信访法治化、规范化。
建立“诉”与“访”分离制度。
完善涉诉信访工作责任制,实行责任倒查制度。
研究建立涉诉信访终结机制,规范涉诉信访秩序。
完善涉诉信访工作信息反馈机制。
规范人民法院的院长、庭长接访和走访、下访制度。
(5)建立健全司法为民长效机制。
健全诉讼服务机构,加强诉讼引导、诉前调解、风险告知、诉讼救助、案件查询、诉讼材料收转、信访接待、文书查阅等工作,切实方便人民群众诉讼。
探索推行远程立案、网上立案查询、巡回审判、速裁法庭、远程审理等便民利民措施。
建立健全基层司法服务网络,推行基层人民法院及人民法庭聘请乡村、社区一些德高望重、热心服务、能力较强的人民群众担任司法调解员,或邀请人民调解员、司法行政部门、行业组织等协助化解社会矛盾纠纷。
(6)改革和完善司法救助制度。
建立刑事被害人救助制度,对因受犯罪侵害而陷入生活困境的受害群众,实行国家救助,研究制定人民法院救助细则。
配合有关部门推进国家赔偿制度的完善,规范赔偿程序,加强赔偿执行,增强赔偿实效;完善执行救济程序,建立执行救助基金。
五多元化纠纷解决机制原则
一、种类:
我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:
和解,调解,仲裁和诉讼。
前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制,国外则称其为替代性纠纷解决机制(ADR),即通过多种诉讼外的方式,替代诉讼方式解决纠纷,又称为多元化纠纷解决机制,或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。
二、特征:
强制性和规范性上的区别。
1非公力救济的优越性替代性纠纷解决机制主要特征:
(1)纠纷当事人具有高度的自主性,当事人意思自治在其中占有重要地位。
(2)具有较大的灵活性,当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。
(3)解决纠纷快捷且费用低廉。
(4)所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力,但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让基础上达成,故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。
(5)以非对抗和非公开的方式解决纠纷。
这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系,并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。
(6)开放的、发展的体系,对新颖民事纠纷处理具有较强适应性。
2公力救济的优越性民事诉讼特点:
①国家强制性,即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系,并以国家强制执行权迫使义务主体履行生效的裁判;
②严格的规范性,即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。
五、法的实施与实现
法在制定出来以后,实施前只是一种应然的状态,一种书本上的法律。
法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然走向实然;
法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实;
法的实施强调一种过程和行动,包括法的遵守、法的执行、法的适用;法的实效强调实施后的状态和结果,侧重于结果;
法的实现是将法的实施过程性和法的实效结果性结合的一个概念;
法的实现有着重要的意义,法作为一种通过规定人们权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的规范,只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系,才能发挥其应有的功能。
六、司法
司法即法的适用,是法律实施的一种方式,是根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的活动。
司法由特定的国家机关及其公职人员按照法定职权实施法律的专门活动,具有国家权威性:
以国家强制力保障实施具有国家强制性;严格依照法定程序,运用法律处理案件,具有严格的程序性及合法性;同时司法还必须有表明法的适用结果的法律文书。
从以上特点可以看出司法对实现立法目的,发挥法律的功能有着重要意义;
司法原则
①司法公正
司法公正是社会正义的一个重要组成部分。
它既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤其以程序公正为重点。
司法公正有着无比重要的意义。
英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述:
一次不公的裁判比多次的违法行为更严重,因为这些违法行为不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。
司法公正的重要意义在于它是法的内在精神要求,是由其司法活动裁判案件的性质决定的,同时公正司法也是其自身存在的合法性基础。
如果司法机关不能保持其公正性,司法机关也就失去了自我存在的社会基础。
我认为有一句话怎么说都不为过:
公正是司法的生命!
②司法独立
在我国,司法机关独立行使职权,在宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等都明确规定了这一原则。
它体现了如下含意:
司法权专属于审判机关和检察机关,其他任何机关、团体和个人都无权行使,而且不受他们的非法干涉,但是司法机关在审理案件时必须严格依照法律的规定,正确适用法律,不得滥用职权,枉法裁判。
马克思这样说过:
法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司。
在贯彻司法独立的同时,需要解决以下几个问题:
A要正确处理司法机关与党组织的关系;B在全社会进行有关树立、维护司法机关权威与尊重、服从司法机关决定的法制教育;C积极推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。
七、法治
法治是指依据法律治理。
社会主义法治是指社会主义国家的依法治国的原则和方略,与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。
法治明确了法律在社会生活中的最高权威性。
法治是众人之治,在我国,法律是在党的领导下通过人民代表大会制定的,是党的主张和人民意志的协调和统一。
法治的中国一切国家机关、各政党、武装力量、社会团体、企业单位和全体公民都必须在法律的范围内活动,不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。
法治显示了法律介入社会生活的广泛性,在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事;法治还表达了法律调整社会生活的正当性。
法治与专制对立与民主联系,维护公民自由,符合社会生活理性化的要求。
所以在当今中国建立法治,具有空前的意义,是国家长治久安的正确抉择。
1999年第九届全国人大第二次会议进行的宪法修正就明确把“中华人民共和国实行依法治国,建设法治国家”写进了宪法,这一修宪,让法治在我们的社会生活和国家发展中将扮演越来越重要的角色。
八、法治的制度要求
对立法者的要求:
必须具有完备的法律既系统的法律体系;
社会主义法治国家必须具有相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的运行的法律机制。
不能对权力有效约束的国家不是法治国家,不能运用法律约束权力的国家也不是法治国家;
社会主义法治国家必须具有一个独立的具有极大权威性的司法系统和一支高素质的司法队伍;
最后,社会主义法治国家必须具有健全的律师制度。
九、法治的思想条件
法律至上
指法律在社会规范中具有最高权威,所有的社会规范都必须符合法律的精神。
法律至上能够维护中央和国家统一领导的权威,又能够使每个人享受到法治社会的公民自由,从而最大限度地调动个人的积极性和主动性;
权利平等
指全社会范围内人们的平等,承认所有社会成员法律地位平等。
有人认为在立法活动中人们是不平等的,其实在我国,通过人民代表大会制度人们选举人民代表,代表他们行使立法权,这就极大程度地体现了人们的立法权的平等;
权力制约权力
权力制约指所有以国家强制力保证实现的公共权力(主要是国家机构的权力)在运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。
实践证明,不受制约的权力必然导致腐败,必然被滥用。
权力制约就是要依靠法律的规定,界定权力之间的关系,使权力服从法律。
在我国,在保证效率的同时,应建立有限政府及责任政府使不可抵挡的历史必然。
在我国权力制约的核心是监督。
那么,监督体制的完善也势必成为法治建设中一项重要的工作;
权利本位
综上,当前加强法治建设,须更着眼于制度创新,一定的法治观念必须最终落实到具体的制度上。
10、和谐社会与法治社会
1和谐社会含义:
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。
从广义上讲,和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐;也包括党与各种社会组织的关系和谐等。
2、基本特征:
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
(1)民主法治,就是社会主义民主得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动;
(2)公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现;
(3)诚信友爱,就是全社会互帮互助、诚实守信,全体人人平等友爱、融洽相处;
(4)充满活力,就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重,创造活动得到支持,创造才能得到发挥,创造成果得到肯定;
(5)安定有序,就是社会组织机制健全,社会管理完善,社会秩序良好,人民群众安居乐业,社会保持安定团结;
3、和谐社会与法治的关系
一、和谐社会的基本内容与特点
二、法治是构建和谐社会的基础
三、和谐社会是法治的更高发展阶段
2法治社会
1)法治的概念。
(A)法治是指一种治国的方略、社会调控方式,法治是与人治相对立的一种治国方略。
法治强调以法治国、法律至上,法律具有最高的地位。
亚里斯多德就明确提出“法治应当优于一人之治”。
(B)法治又是指一种依法办事而形成的法律秩序,法治是近代资产阶级在追求经济自由、追求政治民主、反抗封建专制过程中逐步建立的,是一种民主的法制模式。
(C)法治还是指一种法律价值、法律精神,一种社会理想,指通过这种治国的方式、原则和制度的实现而形成的一种社会状态。
(D)总的来说就是法治包括实质意义上的法治和形式意义上的法治,也就是强调两者的统一,形式意义上法治强调“依法治国”“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制,实质意义的法治强调“法律至上”“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。
2)法治的要件
法治社会的达成,离不开精神的、实体的和形式的三方面要件,该三要件的统一,才有完整意义上的法治。
一、法治的精神要件:
1.要确立善法、恶法标准。
2.法律至上地位的认同。
3.法的统治的观念是法治精神的核心。
4.权利文化人文基础的建立。
二、法治的实体要件:
第一,法治意味着控权制度的存在和权力制衡原则被遵守。
第二,法治还意味着国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立。
第三,法治意
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