第03章外商投资企业法律制度.docx

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第03章外商投资企业法律制度

第三章外商投资企业法律制度

第一节 外商投资企业法律制度概述

一、外商投资企业的概念和特征

外商投资企业，是指外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。

外商投资企业具有以下基本特征：

1．外商投资企业是外商直接投资举办的企业。

直接投资是指投资者将资金或其他财产投入企业，并不同程度地参与企业的经营决策，通过企业盈利分配获取投资收益的投资方法。

其相对于间接投资而言，具有更大的稳定性。

2．外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业。

私人投资是指以公司、企业和其他经济组织或者个人的名义进行的投资。

它与政府的对外援助不同。

3．外商投资企业是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内设立的企业。

根据我国法律和行政法规规定，设立外商投资企业必须经中国政府批准并在中国境内设立。

外商投资企业设立后，必须遵守中国的法律；同时，也受中国法律的保护。

二、外商投资企业的种类

根据我国有关法律和行政法规规定，我国目前的外商投资企业主要有以下几种：

（一）中外合资经营企业

中外合资经营企业亦称股权式合营企业。

它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依熙中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。

这种形式按照中外投资者的出资比例来确定投资者的风险、责任和利润分配，各自的权利和义务十分明确。

这种形式较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。

（二）中外合作经营企业

中外合作经营企业亦称契约式合营企业。

它是由外国公司、企业和其他经济组织或者个人同中国的公司、企业或者其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批

准，设在中国境内的，由双方通过合作经营企业合同约定各自的权利和义务的企业。

这种形式的特点是合作方式较为灵活，中方投资者可以无形资产等要素作为合作的条件，解决了我国企业投资资金缺乏的问题；允许外方投资者先行回收投资，对外国投资者有较大的吸引力；在合作期满后，企业全部固定资产无偿归中方所有。

（三）外资企业

外资企业亦称外商独资经营企业。

它是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，全部资本由外国投资者投资的企业。

但其不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。

这一形式的股权完全属于外国投资者，因而外国投资者愿意采用更加先进的技术和设备，有利于扩大就业，提高产业升级，增加税收。

（四）中外合资股份有限公司

中外合资股份有限公司，是指外国的公司、企业和其他经济组织或者个人（简称外国股东）同中国的公司、企业或者其他经济组织（简称中国股东），依照中国的法律和行政法规，在中国境内设立的．全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任，外国股东和中国股东共同持有公司股份的企业法人。

三、外商投资企业的权利和义务

（一）外商投赍企业酌权利

外商投资企业事有的权利主要表现在：

1．生产经营计趔权。

外商投资企业有权在批准的合同范圈内，自行制定企业的生产经营计划。

2．资金筹措使用权。

外商投资企业可以向中国境内的金融机构借款，也可以在中国境外借款，并有权依照规定支配使用企业自有资金。

3．物资采购权。

外商投资企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，其有权自行决定在中国市场购买或者在国际市场购买。

4．产品销售权。

外商投资企业有权自行销售产品，中国政府鼓励外商投资企业向国际市场铺售产品。

5．外汇收人使用权。

外商投资企业有权按照法律规定使用外汇收入。

外国投资者对依照法律规定和合同约定分配的利润、其他合法收入以及企业终止时分得的资金可以依法汇往国外。

企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后．可以汇往国外。

6．劳动用工管理权。

外商投资企业在遵守中国的法律和行政法规规定的前提下享有劳动用工管理自主权，但对职工的雇用和解雇、工资形式、工资标准、福利、劳动保险和奖惩措施等事项，应当依法通过订立合同加以规定。

7．机构设置和人员编制权。

外商投资企业可以根据企业生产经蕾需要，自行确定企业内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制。

（二）外商投资企业的义务

外商投资企业在享有上述权利的同时，也必须承担以下义务：

（1）必须遵守中国的

法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益；

（2）必须履行依法签订的协议、合同、章程；（3）必须依照中国税法的规定缴纳税款；（4）应接受中国政府有关部门的管理和监督；（5）应承担中国法律、行政法规规定的其他义务。

四、外商投资企业的投资项目

为了使外商投资企业的投资项目与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，2002年2月21日国务院发布了《指导外商投资方向规定》，并自2002年4月1日起施行。

根据这一规定，国家发改委、商务部等部门会不时颁布《外商投资产业指导目录》，这些指导目录就各行业以及各行业的具体项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类作了明确规定。

本书仅根据《指导外商投资方向规定》的规定，对外商投资企业的投资项目的鼓励、允许、限制和禁止四类加以说明。

（一）鼓励类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为鼓励类外商投资项目：

（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工北的；

（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。

（二）限制类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为限制类外商投资项目：

（1）技术水平落后的；

（2）不利于节约资源和改善生态环境的；（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；（4）属于国家逐步开放的产业的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）禁止类外商投资项目

属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：

（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；

（2）财环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（4）危害军事设施安全和使用效能的；（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

（四）允许类外商投资项目

不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。

产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。

五、外商投资企业的出资方式、比例和期限

（一）外商投资企业的出资方式

根据我国的法律和行政法规规定，外商投资企业的出资方式有：

现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利。

1．现金出资。

外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。

外方投资者用外币缴付出资，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。

中方投资者用人民币缴付出资，如需折合成外币，应当按照缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

2．实物出资。

实物出资一般是以机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房等作为投资。

在实践中，外方投资者一般以机器设备和其他物料投资，中方投资者一般以现有厂房、建筑物、辅助设备等投资。

中外投资者以实物出资需耍作价时，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。

中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。

外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料，还应报审查批准机关批准。

此外，依照我国有关法律的规定，外方投资者以机器设备或者其他物料出资的，应符合下列条件：

（1）为企业生产所必需的；

（2）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。

3．场地使用权出资。

在举办中外合资经营企业和中外合作经营企业时，中方投资者可以用场地使用权作为出资。

如果未用场地使用权作为中方投资者出资的，则举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。

中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。

4．工业产权、专有技术出资。

根据中国有关法律规定，外方投资者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：

（1）能显著改进现有产晶的性能、质量，提高生产效率；

（2）能显著节约原材料、燃料、动力。

与此同时，中外投资者出资的工业产权或专有技术，必须是自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。

凡是以工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营（或合作）合同的附件。

与实物出资相同，以工业产权、专有技术作为出资的，其作价由中外投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外投资各方同意的第三者评定。

外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。

5．其他财产权利出资。

《中外合作经营企业法》规定，中外合作者除了可以用以上资产作为出资或者合作条件外，还可以用其他财产权利出资或作为合作条件。

根据我国

《民法通则》及其他有关法律、法规的规定，其他财产权利主要包括：

国有企业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的

权益等。

此外，《外资企业法实施细则》规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

（二）外商投资企业的出资比例

外商投资企业的出资比例关系到企业的经营管理权控制在谁手中，一般是出资比例越大，经营管理控制权也越大，同时也涉及国家允许外资参与本国经济的程度。

因此，许多国家对外国投资者的出资比例都加以限制。

我国外商投资企业法律制度对外国投资者的出资比例也作出了明确的规定。

如：

在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25％。

在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25％；对不具备法人资格的合作企业，合作各方的投资比例或合作条件，由国务院商务主管部门规定。

在外资企业中，外资企业的注册资本全部由外国投资者投入。

在中外合资股份有限公司中，外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

此外，对外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。

通过审批的，颁发加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业批准证书；取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25％”字样的外商投资企业营业执照。

（三）外商投资企业的出资期限

根据我国法律和行政法规的规定，外商投资企业的投资应按照项目进度，在合同、章程中明确规定出资期限。

未作规定的，审批机关不予批准，登记机关不予登记注册。

外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散．外商投资企业批准证书自动失效。

外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。

外商投资企业投资一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。

守约方应当催告违约方在一个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。

守约方应当在逾期一个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。

守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。

如果守约方未按照有关规定向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销对该外商投资企业的批准证书。

批准证书吊销后，外商投资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照，并予以公告。

为了加强对外商投资企业（含收购国内企业资产或股权设立的外商投资企业）的出资管理，1997年9月29日，经国务院批准，原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局又联合发布了《（中外合资经营企业合营各方出资的若干规定）的补充规定》，对外商投资企业出资管理作出如下补充规定：

1．对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金额。

对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。

控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

2．中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。

因特殊情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。

对中外合资经营企业中控股（包括相对控股）的投资者，在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。

3．中外合作经营企业和外资企业比照中外合资经营企业的规定执行。

六、外商投资企业投资者股权变更

外商投资企业投资者股权变更，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者或其在企业的出资（包括提供合作条件）份额（以下称为股权）发生变化。

为促进外商投资企业的健康发展。

保护投资各方的合法权益，维护社会经济秩序，1997年5月28日，原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

（一）外商投资企业投资者股权变更的原因

导致外商投资企业投资者股权变更的原因．主要包括以下几项：

（1）外商投资企业投资者之间协议转让股权；

（2）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权；（3）外商投资企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权；（4）外商投资企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权；（5）外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡．其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；（6）外商投资企业投资者合并或者分立。

其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权；（7）外商投资企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

（二）外商投资企业投资者股权变更应遵循的原则

外商投资企业投资者股权变更，应当遵守中国有关法律、法规，并按照规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。

外商投资企业投资者股权变更。

必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策的要求。

依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使企业变成外资企业的。

还必须符合外资企业法律制度所规定的设立外资企业的条件。

需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

（三）外商投资企业投资者股权变更的要求

1．除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不

得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。

2．经外商投资企业其他投资者同意。

缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有关规定。

通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。

投资者不得质押未缴付出资部分的股权。

投资者不得将其股权质押给本企业。

在质押期间．出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意。

出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

出质投资者与质权人的权利、义务及质押合同的内容，适用有关法律、法规以及相关的规定。

外商投资企业投资者与质权人签订股权质押合同后，应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查：

（1）企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议；

（2）出质投资者与质权人签订的质押合同；（3）出质投资者的出资证明书；

（4）由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告。

审批机关应自接到上述规定的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。

企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。

未按规定办理审批和备案的质押行为无效。

3．以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。

经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。

（四）外商投资企业投资者股权变更的审批与登记

1．外商投资企业投资者股权变更的审批。

外商投资企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关，如果中外合资经营企业、中外合作经营企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业，且该企业从事外资企业法律制度所规定的限制设立外资企业的行业，则该企业中方投资者的股权变更必须经国务院商务主管部门（本章以下称商务部）批准。

企业因增加注册资本而使投资者股权发生变化并且导致其投资总额已超过原审批机关的审批权限的，则企业投资者的股权变更应按照审批权限和有关规定报上级审批机关审批。

审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。

外商投资企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。

中方投资者获得企业全部股权的，自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内，须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。

审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内，向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。

2．外商投资企业投资者股权变更的登记。

外商投资企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关，经商务部批准的股权变更，由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更登记。

外商投资企业应自变更或缴销外商投资企业批准证书之日起30日内，依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国公司登记管理条例》等有关规定，向登记机关申请变更登记，未按照规定到登记机关办理变更登记的，登记机关依照有关规定予以处罚。

股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起

生效。

协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

七、外国投资者并购境内企业

外国投资者并购境内企业，是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，2003年3月7日，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2006年8月和2009年6月商务部分别进行了修订并发布了修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

（一）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则

1．外国投资者并购境内企业，应当遵守中国的法律、行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产流失。

2．外国投资者并购境内企业，应当符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。

依照《外商投资产业指导目录》不允外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整。

3．外国投资者并购境内企业，涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜的，应当遵守国有资产管理的相关规定。

4．外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人，应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。

5．外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人，应遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向外汇管理机关办理各项外汇核准登记、备案及变更手续。

（二）外国投资者并购境内企业的要求

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避上述要求。

外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商栎或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债

务。

外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。

债权债务的处置协议应报送审批机关。

出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。

并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。

资产评估应采用国际通行的评估方法。

禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变