电大最全商法知识点串讲.docx
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电大最全商法知识点串讲
《商法》单元串讲
第一单元
一、单元概述
商法课程第一单元主要包括了本课程的第一章的内容。
本单元在第一章主要阐述了商法的概念,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
阐述了商法的一般原则,即:
强化企业组织原则、提高经济效率原则、维护交易公平原则、保障交易安全原则,其中尤以维护交易公平原则为核心。
二、学习要求
1、了解商事关系的内容及相关的商人、商行为的概念
2、掌握民法、商法和经济法的关系,尤其要注意商法与民法的区别以及经济法对商法的影响,明确商法在我国经济法律体系中的地位
3、掌握现代商法上发展的一般趋势,注意把握商法发展与市场经济发展的联系
4、掌握现代商法的一般原则,结合商法的性质和特点,理解现代市场经济对商法提出的要求
三、单元重点
1、商法的调整对象2、商法的一般原则
(一)什么是商法
1、商法的概念
商法,又称为商事法,是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
调整商事关系,实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。
理解商法的概念,首先要掌握商事关系的概念,与此相关的是商人和商行为的概念。
商事关系包括组织关系和交易关系。
其中商事组织关系与商人的概念相关联,商事交易关系与商行为相关联。
2、商事关系,大体上说,就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。
它主要包括两部分,一是商事组织关系,二是商事交易关系。
商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。
商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。
商事主体在教材里也叫商人。
商人在这里是指主体,不是指具体的个人。
更多的是指公司和合伙。
公司法在商法中是重要的一部分,所谓商人,就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。
商人应具备三个基本条件:
(1)实施商行为;
(2)以自己的名义实施商行为;(3)以实施商行为为常业。
其他书中认为,还有(4)以营利为目的。
商行为就是适用商事法律规范的营利行为。
商事行为类似民事行为,是商事主体进行的有权利义务内容的活动。
商行为可以如下分类:
(1)双方商行为与单方商行为;
双方商行为是指双方都是商人。
单方商行为是指其中一方不是商人,如是消费者。
(2)绝对商行为与相对商行为;
绝对商行是指,无论是由商人,还是由非商人实施,无论是否具有营利目的,都认为是商行为。
相对商行为是指商人实施,以营利为目的的行为,是商行为。
(3)基本商行为与附属商行为;
基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。
附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为,如就买卖而言,销售是基本商行为,发运货物是附属商行为。
(4)纯然商行为与推定商行为。
纯然商行为是指直接法律认定的行为。
推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。
商事行为一定要合法,与民事行为一样。
3、商法与其他部门法的关系。
(1)商法与民法的联系与区别。
民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。
民法是调整一切平等主体关系的一般性规则,而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。
例如,民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。
民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度,对于商事组织(公司、合伙、独资企业),对商事交易,都具有一般的规范作用。
关系都是比较而言,在这里民法是关于民事法律的基本法,商法是民事法律的特别法。
特别法优先,对于商事法律关系,商法有规定的,优先适用商法规定;商法无规定的,适用民法的规定。
西方国家有“民商分立”和“民商合一”两种思想。
前者的理由是:
商业活动以赢利为目的,变化速度快,日新月异,要注意速度,民事行为则不;商法也易于随时修改。
后者认为:
商业活动不外乎债权债务行为,可以列在民法典之内;另定商法,难免偏护商人利益。
(2)商法与经济法的关系。
商法本质上属于私法的范畴,十分重视主体平等和当事人意思自治,所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。
但是,也不能忽视商法与经济法的联系。
这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用,以及体现这种作用的制度和规则进入商法。
经济法是公法,体现国家的主动干预。
商法是商事主体之间追求利润的活动,主要是商事主体自己的意思表示起作用,是私法。
但是,作为国家对外没有这么表示,在教学和研究领域是可以这么说的。
公法就是国家以国家的意志为核心,就是命令与服从的关系,没有讨价还价的余地。
这是公法的特征。
私法,就是平等协商的关系,当事人可以讨价还价的,比如民法、商法、合同法。
你要100元,我还价60元吧。
行政法就是公法,你不能讨价还价,比如处罚措施,我们商量一下,给我们什么处罚。
这就是公法的内容。
因此,商法和经济法的关系就是如此。
(二)商法的范围和内容
首先,各国对商法的范围,有不同的理解和界定。
其次,商法没有封闭的固定的体系,其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。
在我国,已经颁布的法律中,公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商法、票据法、商业银行法、保险法、证券法等等,都可以被列入商法。
我国合同法中的买卖、借款、租赁、融资租赁、承揽、运输、仓储、行纪、居间等等也可以归入商事合同的范畴。
我们在确定本课程的体系时,考虑到课时有限和课程计划统筹安排等因素,仅安排了公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法和保险法。
这绝不意味着我国的商法仅限于这六种法律。
我们这本教材只讲授商法的基本原则和其中一些主要的法规。
这是我们要讲的主要内容。
外国的情况和我们有些一样,有些不一样,例如美国,他们的商法教材,要讲涉及商业行为的合同,交易活动中的风险、义务、违约责任,雇佣关系,不动产所有权等。
我们的教材是7章,第1章是总论,其他6章讲具体法规。
刚才我们看到了我国和西方国家在商法上的区别,原因很多,有经济的、文化的、历史的。
美国是普通法系国家,判例法占重要地位。
中国是倾向于大陆法系国家的。
当初,我们的法多是从日本学来的,日本的法是从德国学来的。
商法的主要内容,是从三个方面介绍的:
第一,组织规范与交易规范,第二,范强制性规范与任意性规范,第三,实体规范与程序规范。
这三个方面的内容都相互交融在一起。
(三)商法基本原则
商法的原则,和民法的原则是不同的。
商法基本原则,是指一国商事立法的基本宗旨。
对商事法律关系有普遍适用的意义,可以指导司法实践。
商法这些原则,是为了保护一个良好的市场的运作,这样才能发展经济。
这里重要谈几个原则,提高经济效率原则和保障交易安全原则。
1、先说一说提高经济效率原则。
经济效益是指财富的创造,而不是指财富的转移。
提高经济效率原则涉及三个问题:
产权的保护、信用的维护、交易的便捷。
要提高经济效益,对产权的保护是十分重要,对于产权的界定,直接关系到效率问题。
商法的重要内容之一就是财产、合同、侵权这三个问题。
对法律研究来说,没有比财产概念更重要的了。
界定明确的权利有助于交易,从而有利于实现效率。
从法律的观点来看,财产是一组权利。
这些权利描述一个人对其所有的资源可以做什么,不可以做什么,例如,他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。
构成所有权的一组法律权利有双重含义:
1、所有者是自由地行使对其财产的权利的。
就是法律既不要求他行使,也不禁止他行使。
2、不允许他人干涉所有者行使权利。
要制止私人或政府两种类型的干涉,这一保护是需要的。
我们还看到,财产经济理论的优势之一就是,准确地分析何时以及怎样才应该允许他人和政府干涉所有者的产权,和对非法干涉的赔偿。
四、单元难点
本单元的学习难点是商法的体例和结构。
商法是法学的一个分支。
在我国法学体系中占有重要地位。
商法研究的范围是十分广泛的,它除了研究商法的基础理论知识、我国现行的各种商法律制度、法律规范以外,还要研究我国商法的历史沿革和发展趋势、商法在实施中的情况和经验等。
我国没有一部独立的商法典。
过去是刑民合一;以后民法从中独立出来;再以后,分独立出商法来。
以后随着资本主义经济危机,国家加强干预,又独立出经济法。
在某种意义上,这是法律发展,不断深化和细化表现。
这本教材共分7章。
第一章是总论,讲基本知识、概念等。
其他几章分别讲:
公司法、合伙企业法、破产法、票据法、证券法、保险法。
商法发展到今天,是有一个过程的。
商法是从民法里分出来的。
在西方,最初,是民法发达,商法混在其中。
欧洲的中世纪,贵族控制一切权利,其他平民没有权利。
有些聪明人就到东方做生意,大家都看过话剧“威尼斯商人”。
他们从东方贩进大量的瓷器、香料和丝绸。
把西方的皮革、玻璃等带到东方,进行东西方贸易。
文艺复兴时期,商人发展起来了。
以后,生意越做越大。
在民法中的有关法律规范不够用了。
比如在主体方面,民法讲自然人比较多,讲法人比较少。
在做东西方生意中,海上的风险是很大的,当时的木船也小,抗不起大风浪。
民法中的民事责任是无限的,在经商中,有了损失,要拿全家的财产承担责任。
谁也不敢把生意做大。
这阻止了经济的发展。
文艺复兴以后,思想解放了,法学研究、法学思想有了发展,法律也发展了。
人们希望有一种商业主体,把用于从事商业活动的财产与本人家庭的财产分开,承担有限责任。
经过几百年,逐渐形成了法人制度,风险仅限于公司内部,公司财产和自然人也就是股东个人的财产分开。
人们可以放心地去从事东西方的贸易活动。
但是风险还是很大,如果出了意外,比如翻了船,还是会把做生意的老本损失干净的。
于是出现了一人为大家,大家为一人的保险制度。
贸易船出海以后,大家都买保险。
船出了危险,保险人负责赔偿。
多数情况下不会出事,保险费就归保险人,作为一笔基金,赔付以后可能的损失。
以后,逐步变成保险法。
保险和公司的关系是很密切的。
海上运输有自己的特点,和陆地上的交易有许多区别,各种行为规则不一样,如何保险、装货、运输、货物保管,于是有了海商法。
公司要筹集大量的资金,吸收大量的投资,才能将生意做大,于是有了证券法。
做生意需要许多金币,携带大量的金币、银圆,长途贩运,成本很高,也有很大的风险,比如海盗。
商人们就用票据代替金币,使用得多了,形成了规律,被国家承认了以后就成了票据法。
公司可以诞生,所以也可以灭亡。
就有了破产法。
这是一个商法的基本骨架。
它力图建立一个用法律规范的市场,使人们在行为时,就能预见到后果。
五、单元讲解
本单元主要讲解三个方面的内容:
一是商法的概念和特征;二是商法与民法、经济法的关系;三是商法的四大原则。
大家在学习中可以重点理解和掌握这三个方面的内容。
第二单元
一、单元概述
商法课程第二单元主要包括了本课程的第二、三章的内容。
本单元在第二章主要阐述了公司法的原理和基本内容,即:
公司的成立、种类、股东的权利和义务,及其运行方式;第三章阐述了合伙企业法的原理和基本内容,即:
合伙企业的产生、类别、内外关系的处理、以及变更和清算等问题。
这两类企业是商法中最主要的商事主体。
二、学习要求
1、掌握公司组织形式的基本内容,了解公司与其他企业之间的区别,以及有限责任公司与股份有限公司的区别
2、掌握公司基本财产制度的主要内容,了解公司的资本制度、股份制度,债券制度和对外投资制度的基本内容,以及公司财务制度的基本框架
3、掌握法人治理结构的主要内容,了解现代公司管理和经营决策权的构造方式,了解监督机制和民主管理制度,对维护公司健康运行和保护投资者权益的义务
4、掌握公司设立和变更、终止法律制度的基本内容,了解公司合并分立的意义和方法,注意掌握股份有限公司股份发行和转让的规则
5、掌握合伙企业的概念以及合伙企业的法律人格,注意合伙企业与公司的区别,从合伙企业的财产关系性质、事务执行制度和分配制度,理解其特征
6、掌握合伙企业外部关系的基本规则,特别是有关合伙企业对外行为的效力规则和合伙人对合伙债务的无限连带责任规则
7、掌握合伙企业变更和解散的基本规则
8、掌握合伙企业内部关系
9、掌握合伙企业外部关系
三、单元重点
1、公司基本财产制度
2、公司法人治理结构
3、有限责任公司的基本组织制度
4、股份有限公司的基本组织制度
5、合伙企业内部关系
6、合伙企业外部关系
(一)公司基本财产制度
1、公司资本制度
1)注册资本的概念
公司的注册资本是公司设立时所有的资产,是投资者在公司登记机关登记的实际出资额的总和。
在我国,公司资本仅仅是指注册资本,就是公司成立时有公司章程确定的规定出资额的总和。
注册资本是公司作为法人民事主体对内经营和对外承担民事责任的财政能力,一个公司没有必要的自有资产就不能具备必要的生产经营能力,也不能取得必要的市场信用。
所以注册资本不但是公司对内进行生产的需要,而且是公司对外承担民事责任的需要。
我国的公司法律制度要求公司在设立时必须具备一定的注册资本,这些规定,我们应该熟悉。
2006年的公司法的修订,有一个显著特点就是大大地降低了资本的门槛,规定:
有限公司最低不低于人民币三万元,股份有限公司最低不低于人民币五百万,这样就大大放宽了公司的资本准入制度。
2)公司资本之特点
(1)记载于公司章程;
(2)公司资本成立时可按法定分期缴纳,为法定认缴资本;
(3)不得低于法定最低限额;
(4)必须经过登记。
2、公司资本之意义
1)公司资本是公司成立之必要条件,是公司经营之物质条件;
2)公司资本是承担责任的基础和保证;公司规模大,资质好,创利能力和抗风险能力就强。
3)公司资本是公司登记机关确定公司经营范围的依据之一。
3、公司财产与公司资本之区别。
1)公司财产主要包括:
股东投资、公司发行之债券、借款和贷款。
公司资本仅有股东投资组成。
2)公司财产之表现形式包括:
货币、实物、无形财产等。
公司资本是一种虚拟资本,只能以货币形式表现。
3)公司财产不需要进行登记,不必记载于公司章程内。
公司资本则必须记载于公司章程内,必须在登记机关登记。
4)公司财产是一个变量,随经营情况变化。
公司资本相对稳定,具有确定性。
5)公司财产在管理方面有自己的一套管理办法。
公司资本的形成、提取、使用、变更都要依法进行。
3、公司资本原则
1)公司资本确定原则
又叫公司资本法定原则。
是指公司资本应该记载于公司章程,并在公司成立时募足。
例如,《公司法》第二十三条规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。
第二十五条规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
第七十八条规定,股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
2)公司资本维持原则
又叫公司资本充实原则。
是指公司应当经常保持与资本额数量相当的财产。
普通做法是:
亏损的必须弥补;无利润时禁止分配股利;债务不得抵消,就是公司的债务人,不得以其对个别股东的债权主张抵消,例如,张某欠甲公司5万元,甲公司的李股东欠张某5万元,张某不得要求抵消;不得发行低价股票;发起人应该负连带认缴责任。
我国公司法有类似规定,例如:
(1)累积转投资不得超过净资产50%;
(2)发起人或原始股东对现金出资之外的出资价值负保证责任;
(3)发起人有连带出资填补责任;
(4)禁止发起人或股东在登记后,抽回投资;
(5)不得发行低价股票;
(6)在弥补亏损前,不得分配股利给股东;
(7)必须依法提取和使用公积金;
(8)除法定情况以外,公司不得收购本公司的股份。
4、公司资本不变原则
公司资本不变原则是指非依法定程序,不得改变公司总资本。
这个原则的本意在于阻止公司减少资本,损害债权人的利益。
我国公司法有类似规定,例如:
(1)公司增减注册资本须经过股东会讨论决议,并且在登记机关办理变更登记;
例如,公司法第三十八条规定,股东会行使的职权有:
对公司增加或者减少注册资本做出决议;第一百零三条规定,股东大会行使的职权:
对公司增加或者减少注册资本做出决议;第一百八十八条规定,公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。
(2)减少公司注册资本必须履行债权人保护程序;就是向债权人发出通知或通告,债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保;
例如,公司法第一百八十七条规定,有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,按照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股应当按照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
(3)股份公司发行新股增资,要符合严格的条件限制,经过严格审批程序;
(4)公司变更注册资本,应该由会计师事务所增加部分,或减少后的注册资本验证,出具验资报告。
5、注册资本的构成。
1)现金条件。
投资者可以用现金入股,现金一般指本币,如果是外汇则要以投入现金的当天的外汇牌价汇率折合成本币金额。
对有限责任公司而言,股东投入的现金必须在公司登记之前按照章程规定的数额交足。
对股份有限责任公司而言,其发起人(基本股东)必须要按照公司章程(草案)规定的数额认购股份(发起人认购的股份至少达到公司股本的35%)。
2)动产出资条件。
动产出资至少应当符合以下条件:
第一,动产出资作为股本须要经过法定的资产评估,由符合资格的资产评估机构,按照资产评估法律法规的规定对出资的动产进行市场价值评估。
第二,强调动产对公司的用途,该动产必须是公司生产经营所必须使用的,或者能够在公司的生产经营中发挥作用的。
第三,出资人拥有拟出资的动产产权,以及产权不存在争议。
3)不动产的出资条件。
以不动产出资,需注意下列问题:
第一,投资者须拥有房屋不动产的产权、土地不动产的使用权,并且这些权利没有争议。
第二,如果是通过划拨方式取得的土地使用权作为投资的,必须要经过国有资产管理部分的批准,并且补交土地使用费。
如果是农村集体所有的土地作为股份出资的,必须经过土地管理部门的批准将其转为国有土地,然后才能将该国有土地的使用权作为有效的股份。
第三,以土地、房屋等不动产出资的,须经过资产评估,资产评估不实的,除了评估机构需要承担的法律责任外,其他的股东对不实部分造成股本减少的,应当对公司登记部门和公司清算承担连带责任。
4)知识产权的出资条件。
投资者以知识产权作为出资的,须注意以下问题:
第一,该知识产权必须是经合法注册登记,是投资者有效的权利。
第二,该知识产权没有法律上的争议,是投资者无可争辩的权利。
第三,该知识产权必须经过法定资产评估机构的市场价值评估,资产评估不实的,除了评估机构需要承担的法律责任外,其他的股东对与由于不实部分造成股本减少的,应当对公司登记部门和公司清算承担连带责任。
第四,知识产权是一种无形财产权利,其价值可能会随着技术市场和普通市场的变化而发生较大的变化,原规定不得超过公司总注册资本的20%,现在这一条已经取消,这就意味做国家鼓励发展高科技的企业。
公司的财务报表有如下几种:
(1)资产负债表,反映了企业在一定时期的资产、负债和股东权益(投资者权益)的财务状况及其平衡关系。
(2)损益表,是指反映了企业在某一时期内的经营成果(收入-费用=净利润)和留存收益的报表。
(3)财务状况变动表,是指企业在一定的期间内营运资金的来源、运用及其增减变动情况的报表。
(4)利润分配表,是指反映公司年度利润分配的情况和年末分配利润的结余情况。
(5)财务情况说明书。
1、2、3种报表是财务会计报表,4、5种是财务会计报表附属明细表。
(二)股份有限公司的股东大会
1、股东大会的会议制度
(1)要有代表股份多数的股东出席;
(2)要有出席会议的有表决权的股东所持表决权的多数通过。
股东大会决议分为普通决议和特别决议。
普通决议是以简单多数通过即可的决议,适用于公司普通决议事项。
特别决议是以绝对多数方能通过的决议,如2/3以上,适用公司的特别决议事项。
2、股东大会决议违法的救济
股东大会作出的有效决议,对公司及其机关有拘束力。
如果股东大会作出的决议不合法,则不具有法律效力。
决议无效的情形有两种:
(1)内容违反法律或章程。
此时为当然无效;
(2)内容合法,但形式违法,此时须经股东诉请法院宣告无效,否则即为有效。
指违反法律、法规和公司章程,我国不包括违反公司章程。
分为3个方面:
1)召集程序违法;如没有按时通知股东开会,通知中没有说明要审议的事项。
2)决议方法违法,如重大的、特殊的事项,按普通决议方法通过。
3)决议内容违法,如修改章程以后,章程有违反有限责任的地方。
对违反的处置:
1)召集程序违法或决议方法违法;股东可以向法院起诉,请求停止违法行为。
法院可以撤销有关决议。
2)决议内容违法,股东可以向法院起诉,法院判决无效后,决议自始无效。
3)受到侵害的股东,可以提起诉讼,要求停止侵害行为。
第一,要有违法事实;第二,要有侵害事实;第三,要有被侵害股东提起。
(三)股份公司的董事会
1、董事会的职权
股份有限责任公司除法律和章程规定应由股东大会行使的权力外,其他事项均由董事会决定。
董事会的职权主要包括:
(1)召集股东大会并向股东大会报告工作;
(2)选任和罢免董事长、副董事长;
(3)任免总经理,并根据总经理提名,任免副总经理等高级职员;
(4)制订公司增减资本、发行公司债券的方案;
(5)制订公司分立、合并、终止和清算的方案;
(6)申请破产宣告、催缴公司债款;
(7)对外代表公司与第三人进行公司业务活动;
(8)置备公司文书于本公司。
(9)选举董事长和副董事长
(10)聘任和解聘经理、副经理、财务主管;决定其报酬。
(11)召集股东大会,向大会报告
(12)制定公司增减注册资本方案,发行公司债券方案。
(13)合并、分立、解散方案。
(14)公司章程规定的其他职权。
董事会在行使职权的同时,其权力通常受到限制:
作为公司代理人,不得从事公司业务活动范围以外的活动,行使职权不能超过公司章程授予的具体权限范围,如果需要追加授权,应当获得股东大会的批准或认可;股东大会可否决与股东大会决议相冲突的董事会决议。
2、董事会的组成人员。
董事是由股东大会选举产生的,代表股东对公司业务活动进行管理的董事会成员。
董事可以是自然人,也可以是法人。
法人作为董事时,须指定一名自然人为其代,理人。
为使有经营管理才能的人能够进入董事会,保证董事会能够公正、诚实地履行自己的职责,法律对董事的资格一般都有限制,大致有:
①年龄限制。
董事必须具有完全行为能力,未成年人不能担任董事。
对于最高年龄,个别国家也有限制。
②身份限制。
董事一般必须是公司股东,但有的国家也允许非股东担任董事。
担任特别职务或从事特殊职务的人,如公司监事或审计员,国家工作人员、公务员、公证人或律师,不得担任公司董事。
③国籍限制。
有的国家要求董事必须是具有本国国籍的人。
④兼职限制。
一般情况下,董事不得兼任其他公司的董事或实际管理人。
但有的国家则允许兼职,只是对兼职的数目加以限制。
此外,还有公司法57至63条,不得担任董事的规定,及义务等。
关于董事的任期,有的国家由公司法来直接规定,有的国家由公司章程具体确定。
董事可以连选连任。
关于董事解聘:
1)任期届满2)自行辞职3)股东大会决议解聘(但是,任期届满前,不得无故解除其职务)
4)其他事由,如公司解散或破产,董事死亡或丧失行为能力。
董事的职权主要是通过参加董事会会议并形成会议决议的方式体现出来,在这个意义上,董事会的职权也就是董事的职权。
董事在行使其职权时也必须履行一定的义务;忠实执行职务,不得利用董事身份谋取个人私利,尽到一个善良管理人应有的注意,并保守公司秘密。
董事也不得在公司外从事与本公司有竞争或损害本公司利益的活动。
董事在处理公司事务中犯有过错或超越权限而给公司造成了损失,则应对公司承担赔偿责任。
3、董事会会议
董事会的职权主要是通过董事会会议形成决议的方式体现出来的。
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