原油宝业务的法律思考.docx
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原油宝业务的法律思考.docx
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原油宝业务的法律思考
原油宝业务的法律思考
∙一、基本事实
(一)产品情况
(二)合同约定
∙二、相关法律问题分析
(一)分析思路
(二)期货及衍生品业务金融监管问题
(三)理财业务监管问题
(四)投资者适当性管理
(五)勤勉尽责
∙三、穿透视角下对原油宝产品设计的审视
(一)金融监管与产品设计
(二)利益冲突
∙四、结语
一、基本事实
(一)产品情况
以中国银行股份有限公司(以下称中行)原油宝业务为例,根据2020年4月22日,中行官网发布的《中国银行关于原油宝业务情况的说明》:
1.关于原油宝产品。
中行于2018年1月开办“原油宝”产品,为境内个人客户提供挂钩境外原油期货的交易服务,客户自主进行交易决策。
其中,美国原油品种挂钩CME的WTI原油期货首行合约。
个人客户办理“原油宝”需提交100%保证金,不允许杠杆交易。
2.关于原油宝产品到期处理。
原油宝产品挂钩境外原油期货,类似期货交易的操作,按照协议约定,合约到期时会在合约到期处理日,依照客户事先指定的方式,进行移仓或到期轧差处理。
其中,移仓是指平仓客户持有的全部当期合约,同时开仓下期合约;轧差是指仅平仓客户持有的全部当期合约。
3.关于结算价。
按照协议约定,在进行上述第2条所提“移仓和轧差”操作时,合约结算价由中行公布,参考期货交易所公布的相应期货合约当日结算价。
期货交易所按照北京时间凌晨2点28分至2点30分的均价计算当日结算价。
4.关于WTI原油期货5月合约处理。
根据协议约定并提前公告,4月20日为原油宝美国原油5月合约当月的最后交易日,交易截止时间为北京时间22点。
北京时间4月21日凌晨WTI原油期货5月合约价格急剧下挫,下跌至史无前例的最低-40美元附近。
当日公布的结算价为-37.63美元,出现了芝加哥商品交易所集团WTI原油期货合约上市以来第一个负值结算价。
为排除当日结算价为负值是由于交易所系统故障等非正常原因造成错价的情况,中行积极与芝加哥商品交易所及市场参与者联系求证,因此暂停挂钩美油合约的原油宝产品交易一天,未影响客户权益。
此后,主要参与者仍将根据交易所规则参考该结算价进行结算。
中行已依据事先约定完成5月合约的到期处理。
5.关于强制平仓。
对于原油宝产品,市场价格不为负值时,多头头寸不会触发强制平仓。
对于已确定进入移仓或到期轧差处理的,将按结算价为客户完成到期处理,不再盯市、强平。
根据2020年4月24日中行在官网发布的《中国银行关于“原油宝”产品情况的说明》,中行“原油宝”产品,为境内个人客户提供挂钩境外原油期货的交易服务。
4月20日是“原油宝”美国原油产品当期结算日,约46%中行客户主动平仓离场,约54%中行客户移仓或到期轧差处理(既有做多客户,也有做空客户)。
(二)合同约定
中行原油宝业务法律文件主要包括《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(以下简称产品协议)、《产品说明书》《个人客户风险评估问卷》《交易申请书》。
前述文件约定了以下内容:
1.根据《产品说明书》说明,原油宝是中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外大宗商品期货合约的权益资产,是个人客户实现做多与做空双向选择的大宗商品交易工具,中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。
《产品说明书》第二条产品介绍如下:
大宗商品是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外大宗商品期货合约的权益资产,按照报价参考对象不同,包括美国原油、英国原油、天然气、汽油、铜、镍、大豆、白糖产品。
各产品对应的基准标的分别为WTI原油期货合约、Bren原油期货合约、HenryHub天然气期货合约、纽约RBOB汽油期货合约、美国铜期货合约、伦敦镍期货合约、美国大豆期货合约、美国白糖期货合约,并均以美元(USD)和人民币(CNY)计价。
中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。
个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户,签订协议,并存入足额保证金后,实现做多与做空双向选择的大宗商品交易工具。
2.根据产品协议,在与投资者的关系上,中行有权提供交易报价、调整交易规则、向投资者发出警示信息;中行提供交易专户的开户、销户与变更服务;中行以标准化合约的方式规定了个人期权交易报价方式、开仓、平仓、买入个人期权、卖出个人期权、期权平盘、轧差结算与移仓规则;中行要求投资者提供交易保证金,冻结、实际监管交易保证金,并向投资者提供相应金额的名义本金进行交易。
产品协议的相关约定如下:
(1)第三条第2项:
“乙方声明与保证:
…(3)乙方有权根据实际情况(包括但不限于市场价格走势、市场流动性、自身交易头寸情况、假期休市、市场突发情况、系统异常、自然灾害等)调整或停止交易报价,并有权对报价价差进行调整。
交易报价以实际交易时的系统报价为准…(5)乙方有权根据业务发展情况,对交易品种及单笔交易起点金额、递增金额、委托交易有效期等交易规则进行调整…(8)在市场波动时,乙方向甲方发出的任何警示信息均视为乙方增值服务而非约定义务。
”
(2)第四条:
“交易专户的开户、销户与变更:
(1)甲方进行双向外汇宝、双向账户贵金属、原油宝等产品签约时,应在乙方开通相应的资金结算账户作为签约账户;
(2)甲方在叙做双向外汇宝、双向账户贵金属、原油宝等需占用保证金的金融市场产品前,应在乙方柜台或通过网上银行和其他电子渠道开立个人交易专户…(6)甲方要求交易专户销户时,应当平仓所有开仓合约,撤销所有委托,并在合约、交易交割日后方能销户;甲方交易专户的开户、销户与变更流程以甲方申请时乙方规定的流程为准。
”
(3)第五条:
“期权的交易方式及期权费标价方式:
1、期权的交易方式。
个人期权交易按报价形式,可分为挂牌标准交易和非挂牌询价交易。
甲方可在电子交易平台和柜台完成挂牌标准交易,而非挂牌询价交易只能在柜台完成。
个人期权挂牌标准交易方式分为即时交易和委托挂单交易。
委托挂单到价成交或到期失效前甲方可申请委托挂单撤销。
”
(4)第六条:
“开仓与平仓。
甲方叙做双向外汇宝、双向账户贵金属、原油宝等涉及开仓及平仓操作的产品时,将适用以下约定:
1、甲方开仓时,应保证在其交易专户中拥有足够的交易保证金。
乙方根据甲方的保证金净值,按照不同产品规定的比率给予甲方相应金额的名义本金进行交易,并冻结甲方开仓名义本金等值金额的保证金。
当双向外汇宝的基础货币为非美货币时,按照该货币兑美元的实时价格计算折美元的冻结保证金金额。
2、甲方平仓时,可以直接选择平仓功能,也可使用相关的委托功能对全部或部分已开仓合约进行平仓。
3、甲方的开仓与平仓记录以乙方系统记录为准,所有开仓与平仓交易均视为甲方真实意思表示。
甲方如有异议,应于交割日起三个工作日内向乙方查询,否则视为无异议。
(5)第七条:
“期权开仓及期权平盘。
1、开仓买入个人期权。
指甲方通过即时交易或委托挂单交易方式买入规定的可交易的个人期权的操作…2、开仓卖出个人期权。
指甲方通过即时交易或委托挂单交易方式开仓卖出存款币种的看涨期权。
乙方根据甲方卖出期权的交易面值,冻结甲方相应存款且冻结期限不短于期权期限…3、期权平盘。
对于提供平盘功能期权合约,在到期日之前(不含到期日当天)可根据乙方的报价,通过即时交易或委托挂单交易方式向乙方卖出所持期权,即平盘交易,期权平盘后到期不冉执行。
如乙方期权平盘报价为零,则该笔期权无法平仓。
”
(6)第九条:
“到期轧差结算与移仓。
甲方叙做原油宝产品时,可以在合约最后交易日最晚交易时间前对合约发起交易,并修改到期处理方式。
合约到期时,即在合约到期处理日,乙方将按照甲方指定的方式进行到期处理。
乙方将根据甲方的指定方式办理轧差结算或移仓交易。
若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形,寻致乙方不能办理正常轧差结算和移仓交易的,则顺延至下一个交易日进行到期处理。
若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的,则再顺延至再下一个交易日。
以此类推,若连续五个交易日无法进行轧差结和移仓交易的,则按照乙方公布的到期结算价格进行到期处理。
”
(7)第十条:
“交易保证金。
交易保证金是甲方主动从签约账户转入交易专户,叙做双向外汇宝、双向账户贵金属、原油宝等各类需占用保证金产品时提供的担保资金。
甲方质押交易专户内全部资金为所有需缴纳保证金的交易提供担保。
乙方有权就交易专户内资金优先受偿。
交易专户内的资金不得挂失、不得提取现金、不得开具存款证明、不得为其他债务提供担保。
”
二、相关法律问题分析
(一)分析思路
2017年7月,全国金融工作会议要求:
“要坚持从我国国情出发推进金融监管体制改革,增强金融监管协调的权威性、有效性,强化金融监管的专业性、统一性、穿透性,所有金融业务都要纳入监管,及时有效识别和化解风险。
”
此后,2019年11月,最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民纪要)的通知。
九民纪要第30条指出,人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释
(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。
下列强制性规定,应当认定为“效力性强制性规定”:
强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的…违反特许经营规定的,如场外配资合同…交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。
当违反强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策时,被归为违反公序良俗。
《民法总则》第一百五十三条第二款规定:
“违背公序良俗的民事法律行为无效。
”
基于以上思路,如原油宝业务被确认为是违反“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策”的规定或“违反特许经营规定”或“交易场所违法”的,则投资者与银行间的合同无效,应按《合同法》对合同无效的规制规则处理。
如原油宝业务已经依法获得有效许可,不存在违反法律法规强制性规定之处,则合同有效。
在此背景下,需继续分析投资者适当性管理、风险揭示、勤勉尽责等问题,并据以确定损失与责任分担。
(二)期货及衍生品业务金融监管问题
1.期货交易场所的许可管理
《期货交易管理条例(2017修订)》规定,设立期货交易所,由国务院期货监督管理机构审批。
未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
在期货市场中,期货交易所履行下列职责:
(1)提供交易的场所、设施和服务;
(2)设计合约,安排合约上市;(3)组织并监督交易、结算和交割;(4)为期货交易提供集中履约担保;(5)按照章程和交易规则对会员进行监督管理;(6)国务院期货监督管理机构规定的其他职责。
此外,从中立角度出发,《期货交易管理条例(2017修订)》要求期货交易所不得直接或者间接参与期货交易。
如前文所述,根据产品协议,在与投资者的关系上,中行有权提供交易报价、调整交易规则、向投资者发出警示信息;中行提供交易专户的开户、销户与变更服务;中行以标准化合约的方式规定了个人期权交易报价方式、开仓、平仓、买入个人期权、卖出个人期权、期权平盘、轧差结算与移仓规则;中行要求投资者提供交易保证金,冻结、实际监管交易保证金,并向投资者提供相应金额的名义本金进行交易。
按中行解释,中行在原油宝中的定位为做市商。
以上服务内容是基于做市商身份应有的服务内容,还是杂糅了做市商、代客交易及/或其他服务提供商应提供的服务内容?
无论中行在原油宝中是何种身份,客观上,产品协议中的以上内容均与交易所职责中的“提供交易的场所、设施和服务”、“设计合约,安排合约上市”、“组织并监督交易、结算和交割”、“为期货交易提供集中履约担保”、“按照章程和交易规则对会员进行监督管理”等职责相同或近似。
是否可以据此认定,产品协议中的以上内容使中行实质性具有了期货交易所的身份或作用,是值得研究且应当予以研究确认的第一个重要问题。
此外,如将原油宝交易的标的界定为与期货挂钩的“期货衍生品”,相关业务是否要受前述监管规则的调整,也颇值得研究。
2.期货公司持牌经营
《期货交易管理条例(2017修订)》规定,设立期货公司,应当在公司登记机关登记注册,并经国务院期货监督管理机构批准。
未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司,经营期货业务。
期货公司业务实行许可制度,由国务院期货监督管理机构按照其商品期货、金融期货业务种类颁发许可证。
期货公司除申请经营境内期货经纪业务外,还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。
期货公司从事经纪业务,接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担。
根据以上规定,期货经纪、咨询业务业务属于期货公司的许可业务。
因此,本案原油宝业务是否涉及期货经纪、咨询业务,是需要进一步研究确认的第二个重要问题。
3.银行业金融机构衍生产品交易相关监管要求
(1)金融衍生产品定义及业务类型
2011年1月,《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》颁布。
本办法将衍生产品界定为一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。
衍生产品还包括具有远期、期货、掉期(互换)和期权中一种或多种特征的混合金融工具。
按该办法,银行业金融机构衍生产品交易业务按照交易目的分为两类:
第一、套期保值类衍生产品交易。
即银行业金融机构主动发起,为规避自有资产、负债的信用风险、市场风险或流动性风险而进行的衍生产品交易。
此类交易需符合套期会计规定,并划入银行账户管理。
第二、非套期保值类衍生产品交易。
即除套期保值类以外的衍生产品交易。
包括由客户发起,银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险而进行的交易;银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格,并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易;以及银行业金融机构主动发起,运用自有资金,根据对市场走势的判断,以获利为目的进行的自营交易。
此类交易划入交易账户管理。
与原油宝业务相关,需要捋清的问题是:
原油宝业务是属于“代客交易”类业务,还是“做市交易”类业务,还是二者兼具,抑或杂糅其他业务;“代客交易”与“做市交易”是否可以在一个产品中同时存在。
(2)业务资格
《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》规定,银行业金融机构开办衍生产品交易业务,应当经中国银监会批准,接受中国银监会的监督与检查。
有媒体报道称,原油宝业务是经监管部门“备案”的产品。
原油宝产品是否已经“备案”,以及该等“备案”是否属于依暂行办法进行的有效批准,该等“备案”是否同时符合国务院《期货交易管理条例(2017修订)》的规定,直接影响到对银行开展此类业务资格的判断,是需要进一步研究确认的第三个重要问题。
(三)理财业务监管问题
虽然中行明确将其在原油宝业务的身份界定为做市商,但依然存在一定量的媒体和投资者分析原油宝产品是否是理财产品。
客观上,原油宝业务中,在产品协议、产品说明书及其他中行提供的相关资料中存在“宝”、“产品”等与理财产品近似的措辞。
银行理财业务属于资产管理业务的一类。
中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,该意见将资产管理业务界定为:
银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。
金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益。
2018年9月,《商业银行理财业务监督管理办法》施行。
该办法与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》保持一致,将银行理财业务界定为:
商业银行接受投资者委托,按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。
按以上界定:
1.理财业务是一类资产管理业务;理财产品是资产管理产品。
2.理财业务中,资管管理机构为投资者提供投资和管理的金融服务,该等服务应为资产管理机构的主动管理服务。
3.资产管理业务的上位法为《基金法》。
按基金法的规定,基金财产的债务由基金财产本身承担,基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。
但基金合同依照《基金法》另有约定的,从其约定。
原油宝业务,如是理财业务,则应适用对理财业务的监管要求和责任分担规则。
因此,原油宝业务是否属于理财业务,是需要进一步研究确认的第四个重要问题。
笔者认为,从中行的产品协议、产品说明书及相关说明中的界定看,原油宝业务中,在与投资者的关系上,投资者自主决定投资交易,不存在银行主动提供“投资和管理”的服务内容。
据此判断,中行并未将该产品界定为理财产品。
(三)境内虚拟盘与境外实盘“挂钩”问题
中行将原油宝产品界定为是“中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外大宗商品期货合约的权益资产”。
该产品境内外的完整运行模式及挂钩机制,目前并不完全清楚。
从有限资料及媒体报道推测,其操作模式可能是投资者在境内虚拟盘内操作,中行在境外相关交易所内实盘操作。
在产品设计上,境内虚拟盘与境外实盘之间建立严格的挂钩对应关系;虚拟盘与实盘之间的挂钩关系,与境内投资者相关的内容,在境内投资者与中行之间签署的产品协议中予以呈现,如结算价定价机制;其他内容,则是产品自身的运行规则,体现为中行对产品运营的内部管理,而非与投资者之间的契约。
如以上推测成立,则在法律关系上,境内盘与境外盘是两个相对独立的系统。
境外盘的操作是由中行通过一定运营机制完成的。
对投资者而言,未在产品协议、《产品说明书》等与中行签署的法律文件中确认的“挂钩”规则,无法形成“挂钩”;已经明确约定的“挂钩”内容,投资者予以遵守的依据应该是与中行签署的合同依据。
如前文所述,该等合同条款还应受金融监管法律法规的规制,违反效力性强制性规定的,有效性不应获得支持。
(四)投资者适当性管理
1.风险揭示与投资者适当性管理的要求与内容
《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》规定,银行业金融机构向客户销售的理财产品若具有衍生产品性质,其产品设计、交易、管理适用本办法,客户准入以及销售环节适用中国银监会关于理财业务的相关规定。
对个人衍生产品交易的风险评估和销售环节适用个人理财业务的相关规定。
《商业银行理财业务监督管理办法》规定,商业银行销售理财产品时应当进行风险揭示和投资者适当性管理。
投资者适当性管理的内容包括:
对投资者的风险评级,对产品的风险评级,以及投资者风险识别和承受能力与产品风险等级相匹配。
不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产。
基于以上规定,中行在原油宝产品销售环节应当做到:
(1)充分揭示风险,披露产品信息;
(2)对产品风险评级;(3)对投资者风险识别和承受能力评级;(4)合理判断投资者风险识别与承受能力是否与产品风险属性相匹配。
原油宝业务中,以下问题势必会成为争议的重要焦点,并对投资者与中行的责任分担形成实质影响:
(1)银行是否已向投资者充分揭示期货及金融衍生品风险,是否已充分揭示穿仓风险;
(2)银行对产品的风险评级是否适当,是否已充分考虑穿仓风险对产品风险级别的影响;
(3)投资者的风险承受能力级别是否与产品风险级别相匹配。
2.违反适当性管理义务的法律责任
按最高人民法院在九民纪要中的意见,适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。
卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定,并承受由此产生的收益和风险。
在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。
卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。
实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
卖方机构的行为构成欺诈的,对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求,应当区分不同情况进行处理:
……(4)合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
基于以上分析,如中行在原油宝产品销售过程中未尽到或未充分尽到适当性管理管理义务,需赔偿投资者损失。
投资者损失按“本金+利息”计算;无欺诈行为时,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算;有欺诈行为时,利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
(五)勤勉尽责
笔者认为,无论原油宝业务最终被界定为“代客交易”、“做市交易”或其他性质业务,依据产品协议、《产品说明书》等法律文件及对金融机构监管的一般理念,中行均负有诚实信用、勤勉尽责的义务。
原油宝产品本身是否存在重大设计缺陷;当境外期货交易市场修改交易规则导致投资者可能存在穿仓风险时,中行是否采取积极措施以最大化的揭示风险、降低风险或化解风险。
这很可能会成为中行不得不面对,甚至不得不回答的问题。
三、穿透视角下对原油宝产品设计的审视
(一)金融监管与产品设计
如前文所提,2017年7月,全国金融工作会议要求,要坚持从我国国情出发推进金融监管体制改革,增强金融监管协调的权威性有效性,强化金融监管的专业性统一性穿透性,所有金融业务都要纳入监管,练就"火眼金睛",及时有效识别和化解风险,整治金融乱象。
如从穿透视角审视最底层的业务逻辑,则在原油宝业务中,对各方真实“意思表示”或可做如下归纳:
1.投资者的意愿和诉求主要有:
(1)境内投资者投资境外期货产品(即使形式上投资的可能是期货衍生品,但对多数投资者而言,其最直接的反应和意愿似应是投资境外期货);
(2)交易风险自担(就这一点,尚无资料可以佐证投资者有亏损本金后继续亏损的意愿);(3)愿意承担一定的“费用”。
2.银行的意愿和诉求主要有:
(1)提供境内投资者投资境外期货的产品(或工具或平台);
(2)投资者自主交易;(3)银行不承担任何交易风险;(4)收取“费用”。
以上合意可能涉及的金融监管问题是:
(1)前文提及的期货业务、理财业务金融监管问题;
(2)不符合境外期货市场投资者资格要求的境内投资者通过原油宝产品参与境外期货投资,是否是对监管的一种规避形式;(3)如投资者直接投资境外期货产品,会存在投资时资金出境、退出时资金入境两次结汇问题,原油宝产品通过境内虚盘和境外实盘挂钩的方式,使投资者“省去”了两次结汇,是否属于违反外汇管制的情形。
以上三类问题,如依法经监管部门许可或认可,则或无问题。
如无许可,或相关许可或认可不符合法律法规的要求,则可能构成对金融监管制度的违反。
(二)利益冲突
按《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法(2011修订)》的规定,银
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