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合伙企业法

合伙企业是两人以上（包括自然人、法人和其他组织）在契约的基础上成立共同经营关系所形成的某种从事生产、流通或服务活动的主体。

合伙企业分为两种：

一为普通合伙，是常态；一为有限合伙，属特殊类型。

合伙企业法---普通合伙企业法

一、合伙企业的设立

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合

伙企业债务承担无限连带责任。

设立合伙企业，应当具备下列条件：

（一）有两个以上合伙人

（二）有书面合伙协议

1．合伙协议具有普通合同的基本特征

（1）以当事人地位平等、意思自治为基本原则。

（2）合伙协议的订立包括要约和承诺两个阶段。

（3）合伙协议生效后，对当事人而言就具有了相当于法律的效力。

2．但是，合伙协议又与普通合同有重大区别

（1）当事人所追求的利益是一致的、共同的，而非相对的。

（2）合伙协议是设立合伙企业的前提条件和必要条件，而合伙企业是合伙协议的预计结果。

（3）虽然合伙协议是一种双务有偿合同，但由于它具有团体性，所以民法中有关双务有偿合同的诸多规定并不适用于合伙协议。

（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资

（四）有合伙企业的名称和生产经营场所

（五）法律、行政法规规定的其他条件

二、合伙企业的财产

（一）范围和性质

1．范围

2．性质

（二）合伙企业财产的处分

（三）合伙企业财产份额的处分

1．财产份额的转让

（1）内部转让

（2）外部转让

2．财产份额的出质

三、合伙事务的执行

（一）合伙事务执行方式

我国合伙企业事务的执行方式有四种:

（1）全体合伙人共同执行；

（2）委托数名合伙人共同执行；

（3）委托一名合伙人单独执行；

（4）各合伙人分别执行。

（二）合伙事务的决议

（三）合伙事务的决定

1．改变合伙企业的名称；

2．改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；

3．处分合伙企业的不动产；

4．转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；

5．以合伙企业名义为他人提供担保；

6．聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

（四）合伙人的义务

1．竞业禁止：

2．自我交易禁止：

3．合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

（五）合伙企业的利润分配和亏损分担

四、合伙企业与第三人关系

（一）合伙人的对外代表权

（二）合伙企业债务的清偿

1．合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

2．合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

3．合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

（三）合伙人个人债务的清偿

1．清偿方式

2．禁止抵销与禁止代位

五、入伙、退伙

（一）入伙

1．入伙的条件与程序

（1）全体合伙人的同意；

（2）新入伙人与原合伙人订立书面入伙协议；

（3）订立入伙协议时，原合伙人应向新入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

2．入伙的法律后果

（1）除入伙协议另有约定外，新入伙人与合伙人享有同等权利，承担同等责任；

（2）新入伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

（二）退伙

1．退伙的形式

（1）声明退伙

①协议退伙

a．合伙协议约定的退伙事由出现；

b．经全体合伙人一致同意；

c．发生合伙人难以继续参加合伙的事由；

d．其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

②通知退伙

（2）法定退伙

①当然退伙：

a．作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

b．个人丧失偿债能力；

c．作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

d．法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的；

e．合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

②除名退伙：

a．未履行出资义务；

b．因故意或重大过失给合伙企业造成损失；

c．执行合伙事务时有不正当行为；

d．发生合伙协议约定的事由。

2．退伙的效力

（1）合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

（2）退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

（3）合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照合伙协议的约定分担亏损。

3．合伙人资格的继承

有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：

（1）继承人不愿意成为合伙人；

（2）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；

（3）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

六、合伙企业的解散、清算与破产

（一）解散的事由

1．合伙期限届满，合伙人决定不再经营；

2．合伙协议约定的解散事由出现；

3．全体合伙人决定解散；

4．合伙人已不具备法定人数满30天；

5．合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；

6．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

7．法律、行政法规规定的其他原因。

（二）清算

1．清算人的产生

2．清算人的职责

（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；

（2）处理与清算有关的合伙企业未了结事务；

（3）清缴所欠税款；

（4）清理债权、债务；

（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；

（6）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

3．清算的后果

（三）破产

七、特殊的普通合伙企业

（一）存在范围

（二）“特殊之处”

1．分类

第一类是指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

第二类是指合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

第三类是指合伙企业的其他债务，即合伙企业债务并非发生在执业中，也应由全体合伙人承担无限连带责任。

2．分层

所谓“分层”，即合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任。

之后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

合伙企业法---有限合伙企业法

一、设立

（一）合伙人

（二）合法的名称

（三）有书面合伙协议

（四）合伙人的出资

二、事务执行

（一）执行方式

1．有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务

2．有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业

有限合伙人的下列对内管理行为，不视为执行合伙事务：

（1）参与决定普通合伙人人伙、退伙；

（2）对企业的经营管理提出建议；

（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

（8）依法为本企业提供担保。

3．表见合伙

（二）利润分配方式

（三）有限合伙人的“特权”

1．有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。

2．有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。

3．有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

4．有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

5．有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

6．新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

三、形式变更

（一）合伙企业形式的转换

（二）有限合伙人的退伙

1．作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

2．作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；

3．法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；

4．合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

（三）有限合伙人资格的继承

（四）合伙人身份的转换

1．有限变普通：

2．普通变有限：

代理法

---法定代理法和指定代理法

监护就是对限制行为能力人、无民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监护和保护的一种民事法律制度。

监护主要包括两个部分的内容，即监护制度的一般内容和被监护人的侵权责任。

法定代理法和指定代理法

---监护制度的一般内容

（一）未成年人的监护人

1．法定监护人

（1）父母：

（2）其他法定监护人：

2．指定监护人

（1）有关组织（即未成年人父母生前所在单位，或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会）指定；

（2）人民法院指定。

3．委托监护人

4．其他监护人

（1）未成年人的其他亲（亲属）友（朋友）：

①该亲友自愿；

②征得有关组织同意。

（2）有关组织。

（二）精神病人的监护人

（三）监护人的职责

1．保护被监护人的身体健康；

2．照顾被监护人的生活；

3．对被监护人进行管理和教育；

4．保护和管理被监护人的财产；

5．代理被监护人进行民事活动；

6．代理被监护人进行诉讼。

（四）监护人的法律责任

1．致被监护人财产损失的，应承担赔偿责任；

2．依有关人员或单位申请，人民法院可撤销其监护资格。

（五）几种特殊情形下的监护责任分配

1．父母离婚后的责任分担

（1）同该子女共同生活的一方独立承担；

（2）唯前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。

2．委托监护时的责任承担

（1）原则上仍由监护人（委托人）承担；

（2）委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约向受托人追偿；

（3）受托人在履行监护职责时确有过错的，由委托人与受托人对第三人负连带赔偿责任。

3．监护人不明时的责任承担

4．擅自变更监护人时的责任承担

5.18周岁上下的变通问题

（1）侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的：

①有经济能力的，由本人承担责任；

②无经济能力的，仍适用《民法通则》第133条。

《民法通则》第133条：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除处。

（2）侵权时已满18周岁的，又分三种情况：

①原则上由本人承担，不适用《民法通则》第133条；

②无经济收入的，抚养人垫付；

③垫付有困难的，可判决或调解延期给付。

法定代理法和指定代理法

---被监护人的侵权责任

1．被监护人（无行为能力人、限制行为能力人）侵权的，监护人对此承担无过错责任。

监护人尽到监护责任的，可以减轻侵权责任。

2．依照《侵权责任法》第四章的有关新规定：

一般情况下，完全行为能力人就自己的行为负责，并无其他免责事由。

但该法第33条规定了一种特殊的情形，即完全行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制从而致人损害的，承担过错责任。

无过错的，承担补偿责任（区别于赔偿责任）。

所谓“暂时没有意识或者失去控制”，原因属于“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”的，不适用上述规定。

代理法

-委托代理法

一、委托代理的特征

（一）代理的特征

1．代理人在代理权限内实施代理行为；

2．代理人以被代理人名义实施代理行为；

3．代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为；

4．代理行为的效果直接归属于被代理人。

（二）代理与委托的关系

1．区别

代理是三方（被代理人、代理人与第三人）之

间的法律关系；委托是合同，乃两方（委托人

、受托人）之间的法律关系，其实二者之间不

存在必然的联系，来看两种情形：

（1）没有委托，照样可以发生代理关系，如法定代理、指定代理的场合等，被代理人与代理人之间不存在委托（合同）；

（2）存在委托的，受托人从事的不一定是代理行为。

关键在于掌握代理乃法律行为，而根据《合同法》第396条规定，受托人受托从事的是“事务”，包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。

2．联系

很明显，二者的联系就在于也仅在于委托代理的场合。

但需要指出，委托代理场合下，代理人的代理权也并非直接来于委托合同（双方行为），而是来源于委托人的委托授权（单方行为）。

（三）代理与传达的区别

二者区别在于上述代理的第三个特征，即传达人为传达行为时无需自己的意思表示（无自己的意志），是故，传达人：

1．不需具有行为能力，能为传达意思即可；

2．传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人负责。

（四）代理与代表的区别

1．代表人与本人是一个民事主体；而代理人与本人是两个独立的民事主体；

2．代表人的行为即为本人的行为，不发生效力归属问题；而代理人的行为并非本人的行为，但其效力归属于本人；

3．法定代表人与法人之间为代表关系；而其他雇员与法人之间为代理关系。

二、代理权行使原则

1．应在代理权限范围内行使，否则会构成广义的无权代理。

2．应亲自代理，严格限制转委托。

3．尽到善良管理人的义务：

谨慎、勤勉。

具体包括：

（1）接受委托人的指示义务

（2）及时报告义务

（3）一切利益归委托人义务

（4）过错损害赔偿义务

三、代理权的滥用

若代理人行使代理权时违反上述原则，会构成

三类代理权滥用行为，这些行为因侵害了委托

人利益而无效，具体的有：

（1）自己代理；

（2）双方代理；

（3）代理人与第三人恶意串通。

四、代理中的六大连带责任

1．授权不明时本人与代理人的连带责任

2．代理人与第三人串通的连带责任

3．恶意第三人与代理人的连带责任

4．代理人与本人的连带责任

5．转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任

6．共同代理人之间的连带责任

五、几类特殊代理

（一）共同代理

1．原则上，共同代理人就共同代理行为向本人负责，就过错的共同代理行为对本人承担连带责任；

2．作为例外，若共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任，此行为并非共同代理行为。

（二）复代理

复代理，是指代理人为本人的利益将其享有的

代理权转托给他人而产生的代理，是相对于本

代理而言的。

1．产生情形

（1）本人事前授权的；

（2）事前本人同意的；

（3）事后本人追认的；

（4）紧急情况下，为被代理人之利益的。

2．复代理的特征

（1）复代理人由代理人以自己的名义选任；

（2）复代理人是被代理人的代理人而非代理人的代理人：

（3）复代理人的代理权限以代理人的权限为限；

（4）复代理人有义务接受被代理人、代理人的双重指示。

3．代理人在复代理中的责任

（1）选任责任；

（2）指示责任；

（3）转委托授权不明时的责任。

（三）无权代理（狭义）

1．特征

（1）行为人实施的民事法律行为，完全符合了代理行为的表面特征；

（2）行为人缺乏代理权，具体包括：

①根本XX；

②虽曾有授权但已过期；

③虽有授权但超出了授权范围。

2．构成要件

（1）行为人无代理权；

（2）行为人以本人名义为民事行为；

（3）第三人为善意且无过失；

（4）第三人与行为人的行为合法。

3．效力

依《合同法》第47条，为效力待定行为。

（四）表见代理

1．特征

（1）行为人的行为完全符合了上述狭义无权代理的一切表面特征；

（2）唯第三人有理由相信行为人有代理权。

2．何谓第三人有理由相信行为人有代理权

第三人有理由相信行为人有代理权，故该要件

成为表见代理与狭义无权代理的唯一重大区别

。

（1）行为人与被代理人间曾存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者雇佣关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系存在的法律文件。

（2）行为人与被代理人之间曾存在授权委托关系，但由于种种原因，授权结束后行为人仍持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托书等。

3．在我国司法实践中，一般不认为构成表见代理的情形

（1）盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的；

（2）借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签订合同的。

4．效力

（1）在代理人与第三人之间，不发生法律关系；

（2）代理行为有效，在被代理人与第三人之间形成完全等同于有权代理行为一样的效果；

（3）由此受到损失的被代理人，向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失，该权利性质上属于侵权损害赔偿请求权

（五）间接代理

1．显名的间接代理

（1）特征

①受托人以自己名义从事民事法律行为；

②受托人与第三人之间的行为合法有效；

③第三人在订约时知道受托人与委托人之间存在代理关系。

（2）效力

①原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人与第三人；

②作为例外，也可只约束第三人与受托人。

2．隐名的间接代理

（1）特征

①受托人以自己名义从事民事法律行为；

②受托人与第三人之间的行为合法有效；

③第三人在订约时不知受托人与委托人之间存在代理关系。

（2）效力

①原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人，与委托人无涉；

②但有两种情况下会涉及委托人：

其一，若合同订立后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的，受托人应尽一重要义务---披露义务；此时委托人取得介入权---行使受托人对第三人的权利；而第三人取得抗辩权---援用其对受托人的抗辩对抗委托人。

其二，若合同订立后，因委托人原因致受托人不对第三人履约的，受托人也应尽一项重要义务---披露义务；此时第三人取得选择权---选择向委托人主张权利或向受托人主张权利；但一经选择，不得变更；此时委托人取得两项抗辩权---援用其对受托人的抗辩对抗第三人，援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。

六、委托代理关系的终止

1．作为委托代理人的自然人突然死亡或丧失行为能力的，委托代理关系当然终止；

2．作为被代理人（委托人）的自然人突然死亡或丧失行为能力的，委托代理关系并不当然终止；

3．作为被代理人或者代理人的法人终止的，代理关系亦随之终止。

合同法总论

---合同原理

一、合同概念

合同又称契约，是两个以上的当事人之间变动

民事权利义务的双方或多方民事法律行为。

二、合同的几个重要学理分类

（一）有名合同与无名合同

区分的意义在于无名合同的法律适用（调整）

规则

1．适用《合同法》总则的规定；

2．参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定，如借用合同可参照租赁合同规则。

（二）有偿合同与无偿合同

1．有偿合同

2．无偿合同

3．以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。

公认的无偿合同有：

（1）赠与合同

（2）借用合同

（3）保证合同

4．以下合同可为有偿，也可为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿：

（1）委托合同

（2）保管合同

（3）自然人之间的借贷合同（民间借贷）

5．区分有偿、无偿合同的意义有三：

（1）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同的重，其例有三：

①赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。

②无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管合同的保管人承担过错责任。

③无偿委托合同的受托人仅在故意、重大过失致对方损害时才承担责任，有偿委托合同的受托人承担过错责任。

（2）纯获利益的赠与等无偿合同，不要求获益当事人具有完全行为能力，但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。

（3）善意取得的构成以第三人与无权处分人之间是有偿交易为要件。

（三）双务合同与单务合同

1．双务合同

2．单务合同，又称片务合同。

3．双务合同为合同常态，单务合同为合同异态。

区分二者意义在于：

（1）履行抗辩权仅发生于双务合同中；

（2）合同被解除、确认无效或被撤销时，双务合同存在双方互为返还给付问题；单务合同不存在对待给付及返还问题。

4．单务、双务合同的区分，非常类似于无偿、有偿合同的区分。

（四）诺成合同与实践合同

1．诺成合同，又称不要物合同

2．实践合同，又称要物合同

以诺成合同为常态，以实践合同为异态。

以下合同为实践合同：

（1）定金合同

（2）借用合同

（3）自然人之间的借贷合同

（4）保管合同

另外特别注意：

赠与合同属诺成合同。

（五）束己合同与涉他合同

1．区分标准：

是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人

（1）束己合同

（2）涉他合同

包括：

①为第三人利益的合同：

②由第三人履行的合同：

2．区分意义

（1）缔约目的不同：

（2）合同的效力范围不同：

（六）本约与预约

1．区分标准：

两个合同相互间是否具有手段和目的的关系

2．区分意义

（1）预约的债务人不履行订立本约的义务时，债权人可通过诉讼请求其履行，从而通过裁判的方式成立本约；为求诉讼经济，债权人可合并请求订立本约和履行本约。

（2）预约具有一定程度的担保功能，即担保当事人在将来可以订立并履行本约，从而实现自己的利益。

（七）确定合同与射幸合同

1．区分标准：

给付的内容和范围在合同成立时是否确定

（1）确定合同，又称实定合同

（2）射幸合同，又称机会合同

2．区分意义

（1）确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力（可撤销）；射幸合同则不要求等价有偿。

（2）射幸合同因双方的给付义务严重不对等，故其类型应以法律有明文规定者为限。

（八）一时的合同与继续性合同

1．区分标准：

时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响

（1）一时的合同

（2）继续性合同

2．区分意义

（1）合同无效、被撤销或被解除时，其效力是否溯及既往不同：

（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理：

（3）继续性合同的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长合同期限。

（九）要式合同与不要式合同

1．区分标准：

合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式

（1）要式合同

对于要式合同，当事人未采用规定的形式的，并非一概导致合同不成立或者无效。

例如：

《合同法》第三十六条[合同成立的特殊情形]法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法》第三十七条[合同成立的特殊情形]采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（2）不要式合同

2．区分意义及具体内容详情见下一专题关于合同形式的有关论述

（十）其他分类

1．物权合同、债权合同、身份合同。

2．民事合同、商事合同、行政合同。

3．强制合同与非强制合同。

三、合同法的基本原则

（一）概说

1．合同法基本原则的主要功能

（1）是解释合同法和补充合同法律漏洞的准则；

（2）是解释合同条款、评价合同效力和