第九专题第三讲司法.docx
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第九专题第三讲司法
第三讲司法
第一节司法/法律适用的一般理论
一、法律适用的概念
法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷。
什么是有效的法,由法律渊源理论来确定。
所以,法律适用就是发现体现在一般——“抽象性的”的法律规范中并由法律渊源学说来定义的有效的法,进而根据它对案件事实做出判决并对判决理由进行说明。
(一)法律适用与法律渊源理论关系密切。
在法律适用中,法官不能凭主观感觉,而必须依照法律来进行裁判。
那么到哪里去寻找裁判的依据呢?
如何在大量法律渊源中识别法律?
在适用中法律发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决?
这些问题就是理论上的法律渊源问题。
(二)法律适用者必须做出判决,并且必须对该判决进行法律论证/法律证立。
法律适用首先要求法官必须给出一个结果,即判决。
但是,法律适用并不是以单纯的形式推理来产生法律上的判断。
逻辑规则仅仅是形式,一种形式就像一只空瓶子,它的用处在于其空无一物的空间。
如同一个空瓶子可以装水,一种形式则可以负载有意义或者无意义的东西。
法律判决的正确性取决于法律形式是如何充实的,具体而言,法律规则与事实的内容是如何充实到法律推理过程当中的,所以,法律适用还是一种寻求正当性证明的活动,这就是法律论证,即举出理由以支持某种主张或判断。
(三)法律适用是法律适用者的目光在事实与规范之间来回穿梭。
一方面,法律适用者需要认识法律事实。
另一方面,法律适用者必须从浩如烟海的法律中挑选出适合于他面对的法律事实的那些法律规范,从而将事实归入特定的法律领域中。
所以,法律适用开始于将与法律相关的事实行为同全部规范联系在一起。
法律适用者必须检验他面临的纠纷是否并且怎样在法律秩序的某一个领域中得到规定。
法律适用者目光在事实与法律规范之间来回穿梭。
法律适用在法律方法论中常常使用的概念是涵摄(subsumtion)。
“涵摄是一项谨严、精致、艰难的法学思维过程,一方面须从法律规范去认定事实,一方面亦须从案例事实去探求法律规范,剖析要件,来回穿梭于二者之间,须至完全确信,案例事实完全该当于所有的法律规范要件时,subsumiton的工作始告完成,可进而适用法律,以确定当事人间的权利义务关系。
”——王泽鉴《法律思维与民法实例》,第207页。
二、法律适用的要求
法之能行与否,在适用之是否得宜。
在法律适用中要注意以下基本要求:
(一)法应致其用,即应实用、活用、善用。
实用者,不折不扣的适用,不得出入枉纵,误用曲解。
活用者,自时间言之,就法律精神,应适应时代为进化的解释,以使法之生命继续更新;自空间言之,就法之内容,应全部融会贯通,分析综合而为适用,以补正法之缺陷,而切合万变之各种情事,不可不知其一而不知其二,顾此而失彼,尤不可拘泥于文字,而以词害义。
善用者,按各国案件之客观的及主观的法律关系及情事,分别适用,以求各具体案件妥当的解决。
刑法上刑度富有弹性,民法上的公序良俗和诚实信用结尾法官裁量的范围。
善用之,则无往而不当。
恶用之,则民将不堪命。
(二)处理案件应该及时、敏捷。
不可有拖延、推诿、依赖、苟且之事。
(三)裁判应该求其公正,即应顾及公信、公平与公允。
公信者,社会一般之信任。
公平者,当事人之平衡。
公允者,事情的妥适解决。
于三者不能兼顾之时,则以公信为先。
(四)法官态度应为严明,即应以仁者之心行义者之事,以治病之心决讼者之事。
三、法律适用的步骤
(一)认定事实
正确认识待决事实是切合实际的法律裁决的前提。
因此,法律适用者必须准确认识他面临的案件及其社会相关的因素的联系。
只有在此基础上,他才能发现合适的法律规范并正确的适用。
在大学的法律教育中,书面上反复出现的事实被假定为完整且符合实际的。
例如王泽鉴的《法律思维与民法实例》一书的第二章案例事实、问题及解答中就是专门帮助我们任何和把握那些假定为真实,无争论性,并以简要文字加以表述的案例事实。
对于这种案例事实,学生就是直接认定其为真实从而来答题。
但是,司法实践中事实认定却不是那么简单了,它是法律事务中最主要、最困难的工作。
法官必须调查证据,发现事实真相,并且判断何者与法律的适用有关,何者无关,这是程序法上的问题。
我们都知道要在法庭上重现已经发生的案件事实是一件不可能完成的任务,所以,法律适用者只能通过特定的程序性规则(尤其是证明责任)来尽可能认识案件事实。
(二)寻找相关的法律规范
法律适用者还应当寻找对于评价事实有决定意义的法律规范。
关于法律规范之寻找的问题,它属于法律渊源、法律解释和法律续造的问题。
(三)以整个法律秩序为准进行涵摄。
应当检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。
在此,法律适用者考察的不是具体规范,他要在整个法律秩序中寻找解决纠纷的答案。
——法律推理、法律解释和法律构造方法论问题。
(四)宣布法律结果。
如果生活事件满足相关规范的事实构成并且不违背整个法律秩序的其他规范(如宪法),就应当宣布被规定的法律后果。
但是,上述步骤并不是各自独立且严格区分的单个行为。
它们之间的界限模糊并且互相转换。
首先,关于事实的问题必然与相关法律规范的事实(即行为模式)构成相联系。
只有在考虑相关规范的事实构成之后,法律适用者才能说出,现实生活事件的那些要素是重要的,哪些是不重要的。
对事实的表述,也就是对事实的确定通常要考虑相关法律规定的事实构成。
其次,法律适用也调整并指引事实认定,因为一方面形式上事实认定自身是根据法律规定而产生的;另一方面实质上适用的法律规定以事实认定为前提并调整其内容。
例如
再次,涵摄不是一个纯粹的、符合认识的将事实要素归入事实构成特征的孤立过程,换言之,它不是逻辑推论的顺序问题。
之所以排除这一点,是因为不少事实构成特征与目的以及评价相关。
例如根据刑法的有关条款来认定某一个人的行为是间接故意还是过失,这里面必然有评价。
最后,在很多情况下,即使满足了某个法律规范的事实构成,但是法律适用者却不能立即采纳该规范的法律后果,而是要考察其它条件。
如如前所述,法律适用者不是根据具体规范表面的字面含义,而是根据整个法律秩序来解决他所面临的纠纷。
请看下例:
1994年6月30日晚,被告人宋某酒后回到自己家中,因琐事与其妻李某发生争吵撕打。
李某说:
“三天两头吵,活着还不如死了。
”被告人宋某说:
“那你就去死。
”其后,李某在寻找准备自缢用的凳子的时候,宋某喊来邻居叶某对李某进行规劝。
叶某走后,两人又发生争吵撕打。
在李某寻找自缢用的绳子时,宋某采取放任不管的态度,不问也不劝阻,致使李某于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。
经技术鉴定,李某系机械性窒息死亡(自缢)。
一审法院认为:
被告人宋某目睹其妻寻找工具准备自缢,应当预见到李某会发生自缢的后果而放任这种后果的发生,在家中只有夫妻俩这样的特定环境中,被告人宋某负有特定的义务,其放任李某自缢身亡的行为,已经构成故意杀人罪(不作为)。
被告人不服提出上诉,二审法院审理后维持原判。
事实上,在本案中没有明确的法律条文可以援引,解决本案被告人宋某刑事责任的问题,需要解释法律规范,寻求该案裁决依据。
法官在刑法规范中找到了本案的基点,即以“不作为方式故意杀人者构成犯罪”。
如果认为宋某的行为与“不作为方式故意杀人”含义相同,那么就可以认定宋某的行为构成故意杀人;如果确认宋某的行为与“不作为方式故意杀人”含义不相同,那他就不构成故意杀人。
不作为犯罪必须是行为人负有特定的作为义务为前提。
如:
法律直接规定的作为义务;职业和业务上要求的作为义务;在特定场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务;先行行为引起的义务。
在作为义务不明确的情况下,如何退到处宋某是否具有作为义务?
关于本案法律推理中重要性的判断就转化为:
是宋某的作为义务与通常意义的作为义务相同更为重要,还是宋某的作为义务与通常义务不同更为重要,这种关于重要性的判断是解决本案的关键。
法律并非是解决眼前纠纷,它重在塑造一种秩序,通过对已经发生的纠纷的处理为今后的纠纷与冲突确立规范。
从经济学的角度看,事故已经成为定局,是沉淀成本。
所以,法律的首要目标是通过提供一套激励机制,诱导当事人事前采取最优行动。
在本案中,如果承认后者,那么就意味着宋某不承担法律责任,这就是承认类似情况下对生命漠视是刑法允许的,这种观点无疑有示范效应。
所以,从法律追求塑造社会秩序的目的来考虑,认定宋某作为义务与通常意义上的作为义务相同更重要,这样宋某的行为就具备事实不作为犯罪的前提
四、法律适用中的三段论推理
在这里我们集中讨论法律适用中的三段论逻辑模式,因为对于法律适用来说,固然不能高估其意义,但是也不可将之弃置不顾,因为三段论逻辑模式是所有法律适用最普遍的基石。
(一)三段论的逻辑结构
关于法律适用,是指将特定案件事实(Sachverhalt=S),置于法律规范的要件(Tatbestand=T)之下,以致获得一定的结论(Schlussfolgerung=R)的一种思维过程。
即只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现,对S即应赋予法效果R。
在以subsumtion为核心的法律适用过程中,得以逻辑三段论表现之,即:
法律规范(T)为大前提;特定的案件事实为小前提(S);以一定法律效果的产生为结论(R)。
可简单表达如下:
T→R(具备T的要件时,即适用R的法律效果)
S=T(S为T的一个事例)
S→R(对于S应赋予法律效果R)
这就是确定法效果的三段论法。
在其中,一个完全的法条构成大前提,将某具体的案件事实视为一个事例,而将之归属于法条构成要件之下的过程,则是小前提。
结论则是指,对此案件事实应赋予法条所规定的法效果。
(二)然而,值得注意的是,法律规范的要件T,通常是由多数要件特征(Tatbestand三merkmale=M)组成的。
因此,特定的案件事实,必须符合所有要件的特征,才能发生该法规范所确定的法效果。
T=M1+M2+M3→R
S=M1+M2+M3
S————→R
(三)此外,同一生活事件有时会同时实现,不同而可以并用的法条之构成要件。
比如同一个行为可以同时构成侵权行为和违约行为的构成要件。
这两项规则所生法效果都是:
发生损害赔偿。
我们可以描述如下:
T1→R
S=T1
S→R(T1)
T2→R
S=T2
S→R(T2)
在此T1代表违约的构成要件,T2则代表侵权行为的构成要件。
不论是依照T1还是依照T2,或者依此二规范,都可以获得法效果R。
下面情况也是可能的:
、在两个可能的构成要件中,案件事实只充分其中之一,例如该侵权行为并不同时构成违约,那么就产生如下模式:
T1→R
S非=T1
S非→R(T1)
T2→R
S=T2
S→R(T2)
上面的逻辑语式告诉我们,某案件事实不能划属特定法规的构成要件,尚未比导致该法效果的否定,因为同一法效果可以另一构成要件为根据。
如欲否定某法效果,使用者必须确定,并无其它——规定同一法效果的——法条可适用于此。
(四)总之,我们可以把Subsumtion的过程用下图说明之:
法律规范(T)(M1+M2)————————→法律效果(R)
法↓↓
律定义定义
适↓
用↓↓
案件事实(S)→涵摄涵摄具体化
↓↓↑
结论结论
(肯定)(肯定)一定的法律效果
第二讲司法权
一、司法权的概念
司法权(judicialpower),是指法官审理各种诉讼的权力。
在三权分立的原则下,原系对于行政权和立法权而言。
关于民事及刑事审判,属于法院管辖,这个没有争议;但是对于行政诉讼,是否同样也属于法院管辖则有英美主义和法国主义之分。
在英美法中,司法权不限于民刑事之审判,行政诉讼审判也包括在内。
在法国主义之下,司法审判仅限于民事及刑事案件,行政案件另由属于行政系统的行政法院审判。
如孟德思鸠的三权分立理论种,对司法权的定义就是:
“惩罚犯人或审判个人间争执之权力。
”
二、司法权的性质
下面我们比较司法权和行政权这一角度来揭示司法权的性质。
在国家权力结构中,司法权和行政权同属于执行权,但两者大有区别。
行政权的目的在于实现国家政策、国家目的,以治事为中心;司法在于维持、回复法的秩序,以法的适用为中心,即将抽象的法规适用于具体的实践,以决定合法与违法或权利关系,乃为观念的判断。
它们之间最本质的区别在于:
司法权以判断为本质内容,是判断权;行政权以管理为本质内容,是管理权。
判断是一种认识,司法判断是针对真与假,是与非,曲与直等问题,根据特定的证据(事实)和既定的规则(法律)通过一定的程序进行认识;管理是一种行动,它发生在社会生活的全部过程,不一定以争端的存在为前提,其职责内容包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动。
正是这一本质区别才导致司法权和行政权的一系列区别:
第一,行政权之行使是主动的,司法权之行使是被动的。
行政权总是积极主动的干预社会生活和个人活动;司法权则基于不告不理原则,非因讼方、控方请求不作主动干预。
在没有人要求你判断时,你的判断结论是无效的。
所以,我们生活中常见的“法院积极为市场经济服务”、“法官送法下乡”,“法院为重点企业挂铜牌”这些做法通常是超越了“判断”的职能。
第二,行政权在面对各种社会问题做出行动时具有明显的倾向性,而司法权则具有中立性。
司法判决是依法做出的,行政决定是依政策做出的,法院尽力从法律规则和原则中寻找正确的答案,行政官尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。
“法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验的,是权宜之计。
”司法中立要求法官在处理具体的各案时,不受其他因素的影响;行政权的鲜明倾向性来自政府总是关心行政效率和目的。
第三,行政权注重权力结果的实质性,司法权注重权力过程的形式性。
行政权追求的是政治局势的稳定、经济的增长、社会的福利、道德秩序的健康等实质目标;而司法权不直接以这些实质目标为自己目的,它追求的形式合理性。
第四,行政权具有应变性,司法权具有稳定性。
为了实现上述实质目标,行政权必须及时迅速的回应各个时期社会变迁的要求,从而增强管理的实效;而司法权追求的是一种人们对它裁决的稳定预期,因此,它的机构、标准、态度必须有一种连续性来维持人们对法律稳定性的预期。
第五,行政权具有可转授性,司法权具有专属性。
第六,行政权主体职业的行政性,司法权主体职业的法律性。
尽管近代法治国家提出依法行政,要求行政执法人员学法、懂法、执法。
但是,这绝对不是对行政人员作法律职业者的要求。
司法人员的职业化远远比行政人员的职业化高。
一个职业的法律家不仅要熟悉法律还要通晓法理,当法律不完备时还要法官进行漏洞补充和法律解释,职业法律家还有法律人的思维。
第七,行政权运行方式的主导性,司法权运行方式的交涉性。
第八,行政权追求的主导价值是效率,而司法权追求的主导价值是公平。
司法权的上面所有特征来自司法独立的实现。
上述区别并非是行政权和司法权区别的绝对标准,如说司法权是消极的、被动的,行政权是积极的、主动的,但不尽然。
它们仅能表示各自侧重点的不同,并不是绝对的。
三、民主社会中的司法权是制衡多数人的利器(托克维尔《论美国民主》第六章)
在司法审查制度中,非民选的法官可以违宪为理由否决民选的国会或总统制定的任何法令,由于民选的国会和总统代表人民多数的意志,代表民主,而法官则代表宪法和法律,代表法制与宪政,因此,这关系就是典型的法治与民主的关系。
这种关系从好的方面讲就是体现了审慎的民主,体现了对可能多数人暴政的制约,体现了法治和宪政对民主的平衡。
如果从此种角度思考,我们有理由推断,主张审慎的保守派会特别辩护司法审查制度,因为它有助于缓和社会改革过分激进进而维持社会稳定,而主张推进民主的自由派则会比较挑战这个原则,因为法官不是民选的表明这个权力不是人民授予的,即不符合民主的原则,因此其正当性总是存在问题的。
依照上述理论,司法审查体现了“审慎的民主”,体现了对可能的“多数暴政”的制约,体现了自由对民主的平衡,这些常被作为司法审查制度存在的理由。
但仔细考察以布朗诉教育委员会案和罗伊案为代表的战后美国司法审查制度的历史,司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段,反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具,而且表明法庭甚至可以走在总统和国会之前甚至民众之前成为社会改革的激进先锋。
可见,司法审查并不一定代表审慎,代表制衡民主,相反,它完全可能代表激情,成为社会改革的急先锋,成为凝集社会多数意志推动东民主改革的手段。
尤其是二战以后的沃伦法院,是美国历史上最积极有为的自由派法院,史称人民法院。
第三节审判权/司法独立
一、一些国家和地区关于审判权独立的立法
1、我国宪法第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
2、台湾地区宪法第18条:
“法官必须超出党派以外,依据法律独立审判,不受任何干涉。
”
3、日本宪法第76条第三项“法官依良心,独立行使其职权,惟此受宪法和法律之拘束。
”
4、1924年美国法官会议通过的司法伦理之规范第14条规定:
“法官不应因党派的要求、公众的喧扰或个人的声望或声誉之顾虑而动摇,不应注意不正当的批评。
”
5、德国现行基本法
第九十七条
(1)法官应独立行使职权,并只服从法律。
(2)正式任用之法官非经法院判决,并根据法定理由、依照法定程序,在其任期届满前,不得违反其意志予以免职,或永久或暂时予以停职或转任,或令其退休。
法律得规定终身职法官退休之年龄。
遇有法院之组织或其管辖区域有变更时,法官得转调其它法院或停职,但须保留全薪。
二、审判独立的实现
(一)法官独立审判不受任何干涉
1、什么是法官独立审判不受任何干涉?
一位德国学者将之概括为:
独立于国家与社会间各种势力;独立与上级法院;独立于国家政府;独立于议会;独立以自己的偏见和激情;独立于国民之时好;独立于政党;独立于大众传媒。
2、在我国法官独立审判要注意以下几个问题:
第一,不受上级之干涉。
法官虽然受行政之上的职务监督,然不以侵害其独立审判为限度。
第二,不受政府首长及各级行政机关的干涉。
个人意见尤其是某些领导人的意见、批示不能成为判决依据。
第三,不受党派之干涉,正确处理好党委与司法审判的关系。
第四,不受报章杂志等传媒之干涉。
第五,法官应不受个人主观偏见之干涉。
3、法官依据法律独立审判
所谓依据法律,这里的法律应作广义上的理解包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、法律解释等等。
这就是我们讲的法律渊源问题。
4、当法官在适用上述法律时,发现有瑕疵时,该如何处理?
也就说法官对于实质上违宪或违法的法律有没有审查权?
(二)法官身份保障
第一,主要是法官的惩戒权不由行政机关或特别机关行使,司法行政监督权,不由行政部门或其他部门行使而由上级法院或最高法院行使,从而确定法官的自主性。
例如法官弹劾问题。
各国都有严格的弹劾法官的制度和程序。
在美国宪法中国会(这其实就是让多数人作出决定的商讨过程)也可以对法官行使弹劾权,但仅限于叛乱罪、贿赂罪或其他重罪轻罪,而不涉及失职行为。
但是,实际上国会极少对法官行使弹劾权,以免影响法官之独立审判。
在程序上也十分严格,必须由下院提出弹劾,由上院审判。
第二,法院经费,应独立列入国家预算。
第三,法官终身制。
(三)法官品格是审判独立的内在保障
法官不受外界干涉,是一个制度保障的问题。
但是法官如何能够不受内部干涉,则为法官修养和品格问题。
法官的法学修养,是对法律体系的了解及各种与法律有关的社会情事的领会,以法律为前提,以求法律合情合理合法的适用。
这乃是大学上格物致之的工夫。
但是虽然有完美的制度保障审判独立,有深厚的法学根底,如果受外界的引诱,物欲的蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反以学问知识为其作奸犯科之工具。
所以,法学修养虽为重要,品格修养同样重要。
所以,要成为一位好的法官,不仅要精通法律和法学,而且还要自我教化和调养
(四)法律思维和法律方法使司法活动相对的独立性和自治性
1、什么是法律人的思维方式
法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧。
柯克对国王说:
苛克说:
“陛下并没有学过国王的法律,那些涉及臣民的生活、继承、财产、不动产方面的法律,不是自然理性决定的,而是由技艺理性决定的。
法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。
在柯克看来,法律是技术理性,法官是技术理性的拥有者,因此,法律就是一个职业等级的领地。
柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别,显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。
国王固然居万人之上,而且“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”,但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能,这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。
蒂斯丘在其《英国法礼赞》中借虚拟的大法官之口劝告国王不要充当职业法官,不要取代法官和律师的专业化工作,他说,因为“我很清楚,您的理解力飞快如电,您的才华超群绝伦,但是,要在法律方面成为专家,一个法官需要花二十年的时光来研究,才能勉强胜任。
”
2、什么是法律方法
(1)所谓法律方法涉及的不是法学的方法论,而是法律适用中司法者真正使用的方法。
下面我们以法律方法的变迁过程来进一步认识什么是法律方法。
法律方法的变迁可以简单的用下列词语表达:
概念法学、利益法学和评价法学。
概念法学:
将法律视为一个封闭的体系,法官应当严格遵守法律的字句和三段论的演绎推理来适用法律。
代表人物:
萨维尼、早期耶林。
利益法学:
概念法学发展到极端使得法律适用者拘泥于法律条文进行逻辑推理,而忽略了法律背后的利益考虑。
在这种背景下,利益法学指出适用法律不能单纯局限于法律条文和概念,也要关注法条背后的价值观念,运用智慧进行利益衡量。
“法律的生命在于经验,而不是逻辑。
”时代的要求,盛行道德理论和政治理论、公共政策,甚至法官及其同胞所共有的偏见,都会影响演绎推理。
代表人物黑克、晚期耶林。
晚期的耶林对概念法学进行批评。
第一,过度沉溺于抽象概念,从而脱离这些概念在现实生活中适用时的条件;
第二,对社会和个人利益视而不见,而在对法律概念的使用与发展中必须将它们与其它一些实际问题联系起来进行综合考量。
第三,对法律概念的探讨不能抽离实际效用
第四,无视法律的宗旨和目标
第五,错误的将法律科学的那些概念与方法等同于数学,于是所有的法律推理都成了纯粹的计算问题。
评价法学:
20世纪中叶崛起的评价法学,以利益法学为基础,提出重要的补充之。
评价法学认为无论是法律解释还是事实的认定,还是法律推理都有主观性。
评价法学的目标就是为这一充满主观性的法律适用过程提供方法和标准,从而帮助司法者形成经得起考验的判决。
(2)法律方法所涉及的主要问题
法律渊源理论;法条的理论;案件事实的形成及其法律判断;法律适用中的法律方法:
法律解释;法的续造;法的发展
3、法律人的独有的思维方式和方法使得的司法过程获得相对的独立性和自治性。
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