在职法硕开题报告1111.docx
- 文档编号:3937764
- 上传时间:2022-11-26
- 格式:DOCX
- 页数:16
- 大小:28.24KB
在职法硕开题报告1111.docx
《在职法硕开题报告1111.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《在职法硕开题报告1111.docx(16页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
在职法硕开题报告1111
学号:
在职攻读法律硕士专业学位
学位论文开题报告及论文工作实施计划
院(系、所)法学院
学位类别_法律硕士
研究生姓名 ______
指导教师姓名
开题报告日期
填表须知
1、论文开题报告由研究生本人向审议小组报告并听取意见后,由研究生本人填写此表。
2、论文开题报告填写完成后,必须经导师审批,通过后方能提交。
3、硕士生应在第三学期内完成此开题报告。
开题报告经研究生秘书在网上审核确认(至少半年)后
方可申请答辩。
4、本表一式两份,一份研究生自留放入本人“研究生档案材料袋”;一份由院(系、所)保存并归入院(系、所)研究生教学档案。
5、学位类别为:
法律硕士。
6、本表电子文档打印时用A4纸张,格式不变,内容较多可以加页。
一、学位论文开题报告
论文题目
公证民事法律责任制度的性质及相关问题研究
研究
方向
法学理论
题目来源
国家
部委
省
市
厂、矿
自选
有无合同
经费数
备注
是
无
题目
类型
理论
研究
应用
研究
工程
技术
跨学科
研究
其他
理论研究
开题报告内容(具体要求见《东南大学研究生选题、开题报告的原则和要求》和《东南大学全日制专业学位硕士研究生培养管理办法(试行)》)
一、课题来源
该选题是在胡朝阳老师的悉心指导下和本人阅读相关文献资料的基础上,结合自己的工作实务和研究兴趣而确定的。
二、选题背景和意义
自2005年8月公证法颁布实施以来,我国公证事业得到了长足快速发展。
据资料统计,截至2013年8月,全国公证机构年均办理公证事项在1000万件以上,公证文书发往世界180多个国家和地区。
各地公证机构和广大公证员认真贯彻落实依法治国,建设社会主义法治国家的基本方略,贯彻实施公证法,坚持服务、改革、建设并举,积极服务经济社会发展大局,大力拓展和规范公证法律服务,努力做到“依法履责、充分履责、规范履责、诚信履责”,始终维护和不断增强公证公信力,公证事业实现持续健康发展。
在这个过程之中,公证的法治功能和社会价值日益得到彰显,相关的公证制度也逐步规范。
在公证事业当中,公证的价值体现离不开制度的保障,特别是公证的民事法律责任制度。
公证的民事法律责任制度是公证制度价值得以发挥的重要法律机制,研究公证民事法律责任制度必须要认真厘清其机理,使公证不仅仅是前置的法律审查手续,也使其能真正发挥后续的救济作用。
我国公证制度恢复重建三十多年来,公证理论研究取得了很大成果,为公证事业改革发展奠定了坚实基础。
然而,公证事业改革发展依然面临理论研究相对滞后的现实问题。
当前,公证事业改革发展正处于关键时期,亟需在原有基础上继续深化理论研究。
2013年1月中国公协第七次全国代表大会在北京胜利召开,会议做出决定,要加强对公证工作改革发展重大问题的理论研究论证,探索把握中国特色社会主义公证制度的发展规律,为新时期公证事业发展提供更强有力的理论支持;进一步完善公证制度,促进公证事业改革发展,以科学发展观为指导提供理论支撑尤为重要。
因此,改革发展呼唤公证理论研究,加强公证的基础理论研究已经迫在眉睫,这将直接关系到我国公证事业改革的深化发展,关系到公证事业从业人员的合法利益保障,更关系到万千老百姓的切身实在利益。
其中,公证制度理论研究的一个重要方面就是加强对公证民事法律责任制度的理论研究。
2005年颁布的《公证法》虽然首次规定了公证人的法律责任,填补了原《公证暂行条例》的空白,但是该法的一些规定仍然显得过于笼统,过于简单,不少地方有待完善。
最根本的是关于公证制度体制模式的选择还存在争议。
尽管《公证法》对公证机构采取了“不以营利为目的”的统一定位,但对于如何具体实现公证机构体制运行模式的真正一体化,则没有做出明确的进一步的规定,缺乏可操作性。
可见,立法对这个根本性的问题采取了有意回避的态度,使得许多矛盾和问题仍然无法可依,其结果将导致整个公证体制的现实运行陷入尴尬境地。
整个体制尚且如此,那么作为体制内的公证民事法律责任制度,必然会不容乐观。
公证民事法律责任制度是非常重要的法律制度,由于它的惩戒预防性功能,对于依法确认当事人的民事关系、维护当事人合法权益、预防法律纠纷的产生有着重要作用,这对于加强平安中国、法治中国建设具有十分重要的意义。
本文旨在对公证的民事法律责任制度进行理论上的梳理,为我国公证事业的现实运行提供法律上的指导。
三、本课题的研究动态和文献综述
根据笔者目前搜集的相关资料来看,自从我国加入WTO以后,大量的国内学者对公证的民事法律责任制度研究予以了高度重视,具体表现就是发表了一大批相关的学术论文。
这些论文主要集中于公证制度、公证法律责任体系、公证民事责任制度的性质、构成要件等等方面。
就目前来看,虽然许多学者对该课题进行过或深或浅的探讨,但是理论学界对一些问题仍然存在着争议。
并且学界关于该课题的专著并不多,大多只在公证法学的大框架之中偶尔提及公证的民事法律责任制度。
简言之,问题始终还是问题,目前来看并没有一个学界一致的观点意见。
最为根本的一个问题就是关于公证的民事法律责任制度的性质。
即使如此,也并不代表笔者将跳过前人的研究成果而自成理论体系。
任何理论的研究都不是凭空产生的,而是从前人的研究成果中一步步推进得来的。
大量学者投身于公证的民事法律责任制度的研究,为该课题的完善提供了丰富的研究材料,我们可从中得到许多有益的借鉴和启示。
(一)、公证制度和公证法律责任制度综述
作为早期的研究论述,《中国大百科全书·法学》(1984年版)对“公证”界定为“国家公证机关按照公民、机关、团体、企业事业单位的申请,对法律行为或者有法律意义的文书、事实,证明它的真实性与合法性的非讼活动。
公证是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政手段”。
后来的学者也有类似的论述,郑志林等主编的《律师与公证实务》(1994年版)将“公证”定义为“是国家公证机关的公证人员按照国家赋予的权力,根据当事人的申请,对机关、团体、企事业单位和公民个人的各种法律行为,以及具有法律意义的文书和事实,依照法定的程序,确认其真实性和可行性的一种非诉讼活动”。
齐树洁主编的《民事程序法》(2003年版)在此基础之上对公证作了进一步的解释,“公证是同时含有静态证明和从申证、认证、出证和拒证的一系列动态证明体系的一种公力证明活动”。
作为最新的研究论述,马宏俊主编的《公证法学》(2013年版)对“公证”解释为“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明,并依法赋予证明力、执行力以及使法律行为成立等效力的活动”。
刘金华、俞兆平著的《公证与律师制度》(2007年版)一书指出“公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度,是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范”。
此书对公证制度特点概括为五个方面:
公证是一种特殊的证明活动;公证活动的进行主要是根据当事人的申请;公证活动必须依法进行;公证的证明对象是法律行为、有法律意义的事实和文书;公证的目的是对证明对象的真实性和合法性予以证明。
封建江在《公证法律责任及救济》一文之中,认为公证法律责任是指公证机构(执业公证员的职务行为)因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。
根据违法行为的性质,公证法律责任可能是单一责任,也可能是混合责任。
其将公证法律责任分为四种:
民事责任;行政责任;刑事责任;公证当事人、公证事项利害关系人以及其他个人或者组织的公证法律责任。
胡耀芳在《公证法律责任初探》一文中,认为对于错误的公证,相关的公证机构、公证相对人以及其他对错误公证有责任的人应当承担相应的法律责任。
公证法律责任,除了公证机构和公证人的行政责任、刑事责任外,还应增加扰乱公证活动秩序者的责任以及管理机关责任;而公证赔偿责任,应属民事赔偿,而非国家赔偿。
王斌在《公证法律责任争议问题研究》一文中认为,公证法律责任是指公证机构、公证员、公证当事人和参与公证活动的其他人员对其违反与公证有关的法律、法规、规章的行为造成的危害结果所应当承担的法律责任。
其根据《公证法》第4l条、第42条、第43条分别用例举的方式只规定了公证机构及公证员作为公证法律责任主体时应当承担法律责任的具体情形指出:
法律并未规定公证机构中各类辅助人员如公证员助理等的法律责任,因此其主张法律应完善对这类从业人员的法律规制;当前可以将参与公证活动的公证辅助人员视为一类特殊的准公证法律责任主体,其行政法律责任应遵循行政处罚法定原则。
李正华、牛余凤在其主编的《律师与公证实务》(2009年版)一书中指出,公证法律责任存在着广义与狭义之分,广义的公证法律责任是指公证机构、公证人、公证当事人和参加公证活动的其他人对其违反与公证有关的法律、法规、规章的行为所造成的危害结果所应承担的法律责任。
而狭义的公证法律责任是指公证机构或公证人员因行使公证职权行为不当,给当事人或相关人员的合法权益造成损害所应承担的否定性法律后果。
持相同见解的还有马宏俊主编的《公证法学》(2013年版)一书,其认为从理论上讲,仅仅研究狭义的概念是不完整的,应当全面地研究广义的概念,将其纳入统一的法治轨道来研究,用统一的法律规范来调整才是科学的。
小结评析
国内学者对于公证制度的界定,无论是较早期的研究论述还是新近的研究论述,都集中在证明活动和非诉讼行为这一对核心元素上面。
对于该核心元素的界定,体现了以公证机关这一主体为中心的对公证基本职能的界定,即将公证确定为提供真实合法性证明的一种法定的非诉讼程序。
但是无可否认的是公证制度总是随着国家社会生活而不断变化,在对公证下定义时应该同时兼顾法律条文的规定和立足于现实的国情,具有一定的超越性和反思性。
与相对比较成熟的拉丁公证制度不同,我国公证制度的重要着眼点在于公证机关的证明本身,而拉丁公证制度则在于获取民众的公信力。
所以,我国公证制度与拉丁公证制度相比存在着理念上的偏差:
前者的设定重心在于公证机关,而后者集中于申请主体。
从上边的综述和分析中可以看出,对于公证制度的界定争论其实并不是简单的行为主体、对象、行为描述等方面的争议,而是对于公证制度的设计重心的争论。
笔者倾向于认为应该将公证制度的设计更集中于申请主体而不是公证机关本身,这样既可以凸显申请人与公证机构的平等地位,体现公证制度的亲民性和权威性,也更能体现公证的公信力。
相对于公证制度的界定分歧,目前公证法律责任制度的界定,则得到了国内公证法律实务及理论界的普遍认同。
早期学者的论述虽然并没有区分公证法律责任的广义和狭义,但是其还是意识到了参与公证活动的公证辅助人员的法律责任问题。
近期学者普遍接受了该概念的广义和狭义区分,认识到仅仅研究狭义之公证法律责任是缺乏法律严谨性的表现,是不科学的。
(二)、公证民事法律责任制度综述
公证民事法律责任制度作为公证制度框架内的一个重要部分,其因采取的公证体制模式不同、对公证人的定位不同以及为公证人设定的法律义务不同而有所不同,包括公证民事责任制度的概念、特征及性质等相关问题。
周鹏在《公证民事法律责任问题研究》一文中提到,公证民事责任是根据公证体制改革而产生并在《公证法》中加以规定的法律责任。
关于公证民事法律责任制度的性质,他赞同全国人大法工委在《公证法》出台后编撰的权威法律释义丛书中所认为的侵权责任说。
按照民法学的通说,他认为构成侵权责任应具备以下四项要件:
行为的违法性,损害事实,因果关系和主观过错。
并且应采取过错责任原则。
崔培山在《公证民事责任制度研究》一文中认为,公证民事责任有广义与狭义之分。
广义上的公证民事责任是指公证机构、公证员、当事人或其他公民、法人和其他组织在公证活动中或其他与公证有关的社会活动中,违反有关民事义务所承担的民事责任,包括当事人和第三人违反公证法律规定,扰乱公证工作秩序,给他人造成损失所承担的民事责任;狭义上的公证民事责任仅指公证机构或公证人员因过错给当事人或利害关系人造成损害应承担的责任。
公证民事责任的性质具有双重性,这是有公证人员职业特性——公权性和职业性——所决定的。
许臻在《公证行为致人损害民事责任探讨》一文中认为,公证人的民事责任是指公证人因行使公证职能不当,给当事人或利害关系人的合法权益造成损害而应承担的民事法律后果。
通过对公证人的职业性质、职业义务及公证的作用的分析,作者阐述了公证人必须承担民事责任的原因。
公证人的民事责任可以定性为专家责任。
公证人作为专家,向当事人提供高质量专门化的法律服务,在办证过程中应以其所掌握的专业知识及所积累的执业经验对当事人提交的材料进行必要的审核,从而发现可能存在的问题,使善意当事人的请托能够顺利完成。
段伟、李全息在《论公证民事法律责任》一文中认为,公证民事法律责任制度是一种后续公证活动。
在文中作者对公证民事法律责任的性质、作用、特征、构成要件等方面进行了分析。
公证民事法律责任的性质,从法律属性上而言,无疑是一种法律惩戒;但是,从社会属性而言,它是一种法律担保机制。
前者是公证民事法律责任与其他责任相通的法律属性。
后者则是公证民事法律责任区别于其他责任的特殊属性。
王林清在《公证的民事法律责任制度研究》一文中认为,公证的民事法律责任是指因公证机构的过错致使公证文书发生错误,公证机构依据过错的程度,承担向当事人退赔公证费及相应经济损失的民事责任。
公证的民事法律责任是由错证引发的责任,因为错证通常是由于公证人员工作过程中的疏忽大意等原因造成的,其过错在于公证人员本身,或者在于公证人员与当事人双方。
公证的民事法律责任重点是财产责任。
公证的民事法律责任的范围应与给当事人造成的损害相适应。
这种规定系原则性规定,在具体执行时应当按照责任的范围与给当事人造成的损失相适应,不应大于或小于其损失。
魏建明在《公证改制后与公证法律责任相关的几个问题》一文中,并不认为凡是发生错、假公证便是公证过错。
认定公证过错应从公证人的意志力即心理状态上着手,以其主观上有无故意或过失作为判定标准,只有故意和过失才可以认定是公证过错。
错误公证不一定都存在着公证过错,纵然存在着公证过错,还要具体分析是否已经具备承担相应法律责任的要件,不能仅凭错误公证就不论皂白追究公证人员的法律责任,否则也会不可避免地出现公证人员无过被罚、轻过重罚的现象,侵害公证人员的合法权益。
小结评析
公证的民事法律责任制度的界定在学界也存在着广义和狭义之分,但是现在一般都持广义,即公证的民事法律责任制度是指公证机构、公证员、公证当事人,其他公民、法人或组织在与公证有关的事宜中,违反其应承担的民事义务而受的法律制裁。
对于公证的民事法律责任制度的性质,学界存在着争议。
主要有违约责任和侵权责任之争。
前者主张“公证具有委托合同的性质”;后者则认为公证是一种具有严格程序的国家证明活动,纯粹违约发生的可能性极小,公证以真实合法为基本原则,公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可。
在诉讼中,公证文书的证明力比其他文书更高,当事人是基于对公证的信赖行事,错证的发生是对当事人信赖利益的破坏,由此导致的损害赔偿责任应为侵权责任。
笔者认为,公证民事责任在一般情况下是一种侵权责任,但在特殊情况下会出现合同违约责任,此时与侵权责任产生竞合。
其实公证的民事法律责任制度的性质在很大程度上会受限于公证体制模式的选择。
不同的公证体制模式会对公证人员有不同的权利义务规定,直接后果就是民事法律责任的大相径庭。
但是目前来看大部分学者并没有从这方面展开过论述,从此角度而言,关于公证的民事法律责任制度这个领域依然有待开垦。
本文将从这个方面对民事法律责任制度的性质展开研究,期待文章会有一定创新点。
四、研究方法
本论文将会用到以下研究方法:
(1)、文献研究法。
本文将通过搜集各主要学者的观点,进行文献研究和分析,同时对于现有法律规定进行分析,并会借鉴外国公证民事法律责任制度的相关经验,对我国公证制度和民事责任制度的完善提出合理建议。
(2)、定性研究法。
本文将试图通过对公证的民事责任制度的性质进行定性分析,从中凸显公证体制模式的选择和公证民事责任制度的关系。
(3)、比较研究法。
通过分析我国公证制度与外国公证制度的联系和区别,探求公证民事责任制度先进国家的相关经验,以完善我国公证民事责任制度的建设;同时对公证的民事责任制度在理论上和实务中进行比较分析,探寻理论上完善公证的民事责任制度的途径。
五、预计困难和解决途径
在论文的前期准备工作中遇到的困难还是比较的多,难度也较大,主要有以下几个方面:
(1)、外文文献资料较少,也难以查找。
公证的民事法律责任制度在国内研究资料较多,但是外国相关的研究论述较难查找,这也为本文的比较分析带来一定困难。
(2)、本课题的理论性和实务性均较强,由于理论知识的匮乏和实务操作的不精给本文的研究带来一定的难度。
(3)、资料可能缺乏权威性。
关于公证的民事责任制度,有的学者早在公证法颁布实施之前就予以研究论述,这可能会对后来的学者研究带来一定的误导。
面对这些可能的困难,作者将耐心咨询老师,与同学保持积极沟通;另外通过学校图书馆的相关数据库进一步查找相关外文文献资料。
六、本文的写作大纲
题目:
公证民事法律责任制度的性质及相关问题研究
引言
第一章公证制度和公证法律责任制度概述
一、公证制度的界定
(一)、公证制度的概念
(二)、公证制度的特征
(三)、公证制度的价值
二、公证法律责任制度的界定
(一)、公证法律责任制度的概念
(二)、公证法律责任制度的特征
(三)、我国公证法律责任制度的现状
第二章公证民事法律责任制度概述
一、公证民事法律责任制度的概念
二、公证民事法律责任制度的特征
三、公证民事法律责任制度的基本原则
四、公证民事法律责任制度的必要性
第三章公证民事法律责任制度的比较探讨
一、大陆法系国家的公证民事法律责任概述
(一)、德国的公证民事责任制度
(二)、法国的公证民事责任制度
二、英美法系国家的公证民事法律责任概述
(一)、美国的公证民事责任制度
(二)、英国的公证民事责任制度
三、外国的公证民事法律责任制度对我国的经验借鉴和启示
第四章公证民事法律责任制度的性质认定
一、我国公证制度的性质认定
(一)、公共信用说
(二)、法律职业说
(三)、事前纠纷解决说
二、我国公证民事责任制度的功能定位分析
(一)、纠纷阀值的提高
(二)、事前损失的分配
(三)、社会秩序的维护
三、我国公证民事法律责任制度的性质认定
(一)、违约责任说
(二)、侵权责任说
(三)、国家赔偿说
(四)、专家责任说
第五章公证民事法律责任制度的具体实施
一、制度主体的范围界定
(一)、责任承担的主体
(二)、请求赔偿的主体
二、制度归责原则的认定
(一)、归责原则的概述
(二)、过错责任原则
(三)、公证过错的认定
三、制度构成要件的分析
四、公证民事法律责任制度的保障机制
(一)、公证责任保险机制
(二)、公证赔偿基金机制
(三)、公证员执业保证金机制
结语
七、参考文献
(一)、著作类
[1][英]梅特兰等著.欧陆法律史概览:
事件,渊源,人物及运动[M].屈文生等译.上海:
上海人民出版社,2008.
[2][法]弗朗索科·里克,让·里乌福尔著.法国公证[M].王立宪、徐德瑛译.北京:
法律出版社,1989.
[3]马宏俊主编.公证法学[M].北京:
北京大学出版社,2013.
[4]张文章主编.公证制度新论[M].第3版.厦门:
厦门大学出版社,2008.
[5]李正华,牛金凤主编.律师与公证实务[M].武汉:
武汉大学出版社,2009.
[6]刘金华,俞兆平著.公证与律师制度[M].厦门:
厦门大学出版社,2007.
[7]沈桥林主编.律师与公证[M].厦门:
厦门大学出版社,2011.
[8]宋朝武,张力著.律师与公证[M].第2版.北京:
高等教育出版社,2010.
[9]赵秀举著.发达国家公证制度[M].北京:
时事出版社,2001.
[10]陈光中主编.公证与律师制度[M].北京:
北京大学出版社,2000.
(二)、期刊论文类
[1]李金祥.试谈我国公证民事责任制度[J].行政与法,2003,(11):
115-117.
[2]唐先锋.中国公证专家民事责任制度研究[J].社科纵横,2006,21
(2):
67-68,73.
[3]陈加满.论公证赔偿的特殊民事责任性质[J].法学杂志,2007,28
(1):
119-122.
[4]丁念红.公证民事责任法律适用问题研究——以法官审理公证损害赔偿纠纷案件为视角[J].中国司法,2011,(10):
69-71.
[5]王林清.公证的民事法律责任制度研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2005,(3):
56-58.
[6]周鹏.公证民事法律责任问题研究[J].科技信息,2013,(19):
491.
[7]让·吕克·奥贝尔.公证人的民事责任[J].中国公证,2003,
(1):
26-28.
[8]付继存.论公证中的过错责任[J].闽西职业技术学院学报,2012,14
(1):
34-37.
[9]周绍波.公证民事赔偿责任浅析[J].法制与社会,2011,(11):
65-66.
[10]李金祥.公证员专家民事责任的归责原则与构成要件[J].中国公证,2007,(11):
41-42.
[11]陈智永,戴宾.公证赔偿法律性质分析[J].河南司法警官职业学院学报,2005,3(3):
80-82.
[12]刘娟.从公证机构承担民事责任的类型看保证书的法律效力[J].中国公证,2010,(8):
37-39.
[13]王洪宇.论公证员须承担公证专家民事责任[J].浙江万里学院学报,2006,19(6):
89-92.
[14]杨建功,刘勇.从一起案件看公证事项的利害关系人——兼谈不实公证的民事责任承担[J].法制与社会,2008,(29):
92-93.
[15]李全一.公证机构的非营利性质[J].中国公证,2006,
(1):
45-48.
[16]林苏云.浅谈公证民事法律责任[J].发展研究,2008,(4):
97-99.
[17]孙勇.公证契约的成立和意义[J].中国公证,2009,(5):
35-37.
[18]曲小冬.对公证行业严格自律之思考[J].科学时代,2011,(12):
11-12.
[19]黄群,刘颖.《公证法》中救济性条款适用程序从新原则的意义--从有利于保障当事人利益的角度来谈[J].中国司法,2006,(6):
58-60.
[20]张守俊.浅议公证赔偿责任中的过错[J].科技信息,2012,(23):
458-459.
[21]李和仁,刘明祥,赵颖等.公征员违反程序出具失实公征书造成重大损失应如何处理[J].人民检察,2008,(21):
29-33.
[22]王继华.从德国的公证赔偿制度说起[J].中国公证,2005,
(1):
11-12.
[23]董佰壹,刘芳.试论公证员的专家责任[J].河北广播电视大学学报,2006,11(4):
39-41.
[24]邹文清,谢谦.公证审查的风险责任[J].中国公证,2005,(8):
42-45
[25]赵淑霞.公证赔偿的归责原则和构成要件[J].中国司法,2002,(11):
56-58.
[26]曾华东,齐放.关于公证机构"不以营利为目的"刍议[J].中国司法,2006,
(2):
58-60.
[27]徐建辉.如何评价我国公证民事责任制度[J].中国公证,2008,(4):
36-38.
[28]李强.公证人民事责
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 在职 开题 报告 1111