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论法律原则的适用毕业论文
密级:
NANCHANGUNIVERSITY
学士学位论文
THESISOFBACHELOR
(20—20年)
题目论法律原则的适用
学院:
法学系法学
专业班级:
学生姓名:
学号:
指导教师:
职称:
起讫日期:
2012.2——2012.5
南昌大学
学士学位论文原创性申明
本人郑重申明:
所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。
除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果。
对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式表明。
本人完全意识到本申明的法律后果由本人承担。
作者签名:
日期:
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本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。
本人授权南昌大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。
保密□,在年解密后适用本授权书。
本学位论文属于
不保密□。
(请在以上相应方框内打“√”)
作者签名:
日期:
导师签名:
日期:
论法律原则的适用
专业:
学号:
学生姓名:
指导教师:
摘要
法律原则,作为法学领域内的一个基本问题,有关于此的讨论从未停息。
各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。
在哲学的观点中,任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。
因此本文将从法律原则的起源出发,通过揭示其内在本质,描述其外在特征,以及展示其现实作用,来对法律原则作出新的阐述,以期对现代中国的法制事业有所补益。
关键词:
法律原则道德法律价值法律原则的适用
Theapplicationoftheprincipleoflaw
Abstract
Legalprinciple,asalawintheareaofabasicproblem,therearediscussionsofthisneverstop.Schoolsandtherelatedtheorybetweendiffergreatly.Inphilosophy'spointofview,allthingshavetheorigin,development,andtheprocessofdying.Thispaperdiscussestheoriginofthelegalprinciplesfromstart,byrevealingitsinneressence,describedtheexternalcharacteristics,andshowtherealeffect,tomakenewexpoundslegalprinciple,soastothelegalsystemofmodernChinacareermakescompensation.
Keyword:
LegalprinciplelegalethicsLegalvalueThedefectofthelegalprinciplesTheapplicationoftheprincipleoflaw
第一章、法律原则客观存在于法律中
(一)各学派有关法律原则的观点
“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。
在这个意义上,一切存在物都有他们的法。
上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的智灵们有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。
”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律;如同道家学说中“道”那样的存在。
在这个层面上来说,万物有其法并不是偏颇之见。
从这个角度出发,与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法,既所谓“法亦有其法”。
而这种法律中的法律,用现代法学语言来说就是我们熟知的:
法律原则。
二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论,进而掀起一波讨论法律原则的高潮。
关于法律原则是否存在,不同的法学流派有着完全不同的观点。
持否定说的如实证主义法学,在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。
按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则,人们被要求做或者不做某种行为,可以做或者允许做某种行为。
另一类规则在某种意义上依附于前者,或对前者来说是第二性的,因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则,废除或者修改旧规则,或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。
在这三者中承认规则最为重要,它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准。
从这个意义上来说,第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为,第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化,而且引起物质与物质之间的运动或者变化。
因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态,因此当其产生变化时总会引起其他物质的变化,所谓没有无因之果,也没有无果之因,第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。
它用来处理第一性规则缘何产生,第一性规则可能造成的后果,以及第一性规则日后的变化等问题。
总的来说,实证主义法律认为法律只有规则,并不存在所谓法律中的法律这种东西。
所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。
在哈特提出法律是由规则构成的论断后,以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判,他们认为:
“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’,因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件,该案件就无法通过‘适用法律’来解决了,必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”,【3】而这种不属于法律规则的东西,就是所谓的法律原则。
不仅如此,由于“法律应当被视为一项有目的的事业,其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知,也正是由于这种依赖性,它注定永远无法实现其目标。
”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德,或者说必须符合一定的程序,因为只有法本身是正当的,那么根据它做出的行为才可能是正当的。
例如:
不溯及既往,法律的可实现性等。
这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。
后来德沃金在《规则模式》一文中对哈特的观点进行了批判,提出完整性法律,即法律是由规则、原则、政策构成,最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。
此外,德国学者R.Alexy,他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析,检讨和修正。
更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上,建构起其自身的基本权利理论。
这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车,对法律实践也能够做出一定的贡献。
【5】总之自然法学认为,法律除了规则外,还有一些规则中的规则,虽然他们看不见,但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。
这种规则中的规则,就是法律原则。
笔者认为法律原则应当包涵两个方面:
其一,由外在道德所衍生出来的法律原则,它源自于人类追求美好事物的天性,例如公平正义,公序良俗等原则;以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则,它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求,例如法不溯及既往。
(二)法律原则的客观性与必然性
无论是法律的正当性,还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性,归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面。
因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的,它的出现是由部分人制定,它的目的是为了控制更多人,为了能实现这种以小控大的目的,法律必然要符合大众意识的认可。
这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。
而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。
笔者认为法律原则是客观存在的,它是法律发展的必然产物。
首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发,来论述法律原则存在的客观性与必然性。
任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值,所谓没有无价值的东西,只有我们尚未发现其价值的东西。
同样法律的存在当然有其自身的价值,各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同,但却有很多共通之处:
比如法律对秩序的维护作用,法律对自由的确认和保障,法律对效率的促进作用,法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。
由此不难看出,法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化,但是总的来说,法律应当是一种正面的东西,它追求正义,维护公平,保障自由,保护权利,无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。
同样由这些价值所派生出来的:
公平正义,公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。
然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则,实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则,它们与法律无关,不论公平也好正义也罢,这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事,而法律的好坏又是另外一回事”。
【6】他们认为法律应该是与道德分离的,而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。
简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则,它与法律并没有必然的关系,因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。
今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题,因为这与本文的目的没有太大关联,笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的,虽然不少法律原则,特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致,然而这只是一种表象。
在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个,即法律与道德是否分离。
在围绕这个命题的论战中,双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点,在我看来这种论点太过狭隘,并没有真正面对法律与道德的本质关系,特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段,更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。
在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系,他们之所以会有相似之处,那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。
“
(1)人的脆弱性,‘人们既偶然地会进行肉体攻击,又一般地容易遭受到肉体攻击’,所以必须有限制暴力杀人等方面的克制;
(2)大体的平等,任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步;(3)有限的利他主义,人并非恶魔但也绝非天使,所以人不可能绝对自私自利,也不可能毫不利己;(4)资源的有限性,所以需要确立产权,更需要有分工和交换的权利义务规则;(5)有限的理解力和意志力,每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益,之所以需要制裁,是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱,因此人们渴望和平;因为人类个体之间力量差异不大,因此人们渴望平等;因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉,因此人们才能够接受约束;因为人类所得到的资源是有限的,因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务;因为人类有限的理解力和意志力,因此人们需要受到规则的约束,但同时只能接受自己认可的规则的约束。
由此可以看出,无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的,它们就好像是一对孪生兄弟,虽然相似,但却是完全独立的两个个体。
而这些规则在抽象到一定层次时,原则便产生,由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西,因此当他们表述出来后自然会接近他们的
“母亲”——人性,正是由于这种同源的“近亲关系”,所以他们会给人一种错觉,这似乎是同一种东西。
因此无论是法律原则也好,还是道德原则也罢,他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的,而并非是谁决定谁的关系。
因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。
它的存在是客观的,也是必然的。
其次让我们再从法律的内在道德出发,法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。
谈到的内在道德,或者说法律的内在规律,我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。
在《法律的道德性》的第二章中,富勒设想了一个君王Rex的寓言(allegory)。
Rex荣登王位,充满改革创业之激情。
他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况,一心想充当“伟大的立法者”(greatlawgiver)。
他的改革首先是彻底废除所有现存法律,另起炉灶,立新法典,但这显然超越其能力限度;于是他退而求其次,充当解决臣民纠纷的法官,但他的数百个判决毫无规律,结果带来更大混乱;他不得不退避三舍,先学习归纳法和相关知识,然后草拟一份文件,再次宣布这就是新立的法,但其内容只有官方才秘密知道,结果臣民们很不满意,因为他们不知道审判所依据的规则为何;Rex由此得出生命中的一个教训:
“以后见之明来裁决事务,要比试图预见和控制未来容易得多”,所以他再让一步,宣布每年开始裁决前一年的案件,这样他就可以为臣民给出理由。
可是臣民需要的是事先公开的规则,这样他们才能安排自己的生活;他只得公开新法典的内容,可惜臣民发现法典用语含混,根本无法把握其意思;等他找来专家厘清法典中的语言混乱后,臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾;Rex不得不继续让步,但他觉得自己尊严受损,所以决定反戈一击。
他在消除法典规定的矛盾的同时,又规定了严酷的法条,比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。
这显然是臣民们不可能做到的事情,结果法典根本无法施行;此外,Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心,所以自此以后,Rex再也没有改动法律,但臣民发现了一个更严重的后果,那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致,还不如不要那个法律。
在怨声载道之中,在自己的事业没有完成的时候,心力憔悴的Rex突然去世。
富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八个主要因素,从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件,也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”,即法律的普遍性;法律的公布;法律的非溯及既往;法律的明确性;避免法律中的矛盾;法律的稳定性;官方行动和法律的一致性。
本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定,比如我们可以把它理解为“原则”。
因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败,不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。
总而言之,无论是从法律的价值(外在道德)出发,还是从法律自身的规则(内在道德)出发,法律原则的存在都是具有客观性与必然性的,法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的,同样也是法律自身规律所要求的。
第二章、法律原则的效力与适用
(一)从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力
1.法律原则与规则在形式上的区别
在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用,原则存在着“分量”,可以既此又彼的方式适用。
所以在逻辑结构上,法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果,法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果,更不设定具体的可操作的行为模式,它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求,为行为和裁判指示一个大概的方向,从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。
如果说法律规则的效力是立法者赋予的,那么法律原则的效力则是使用者给予的。
因此,阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”,“可以在不同程度上得到满足。
”然而,如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”,成为使用者个人的恣意擅断,就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法,以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格,而不是使用者操纵法律之工具。
2.法律原则与规则在内容上的区别
原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则,它们的表述往往非常的简单并且极具概括性,因此从内容上看,法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容,所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。
但事实却并非如此,例如当第二次世界大战结束后,德国和日本战犯在被起诉时,出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职,从而不构成犯罪为理由为自己辩护。
其中最著名的便是“纳粹告密案”,案件中,妻子因为有了外遇,而想谋害丈夫,因此利用当时的法律“辱骂元首要被处死”这一规定,使得其丈夫受到法西斯政府的迫害,希特勒倒台后,这位妻子被起诉,她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。
这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的,因为“法律是什么是一回事,而法律的好坏又是另外一回事”。
但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向,因此,法庭依然判处告密的妻子有罪。
不止如此,在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中,遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人(自己的祖父),但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定,似乎即使继承人杀害了被继承人,除了承担相关刑事责任之外,仍然享有继承权。
但是法院认为:
“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后,可以发现‘诚实信用’的原则,在‘不得伤害他人’的条文的背后,可以发现‘保护个人权利’的原则。
同样,继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。
因此,法律包括了原则,违反了原则当然是违反了法律。
”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权,并因此得出了一条继承法法规:
“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属,否则将被剥夺继承权。
”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”(第三者)关系,法院否定了其遗嘱的效力,而判决由死者妻子法定继承其遗产,这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。
以上案例分别发生在大陆法系国家,英美法系国家,资本主义国家以及社会主义国家当中,可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家,资本主义国家还是社会主义国家,法律原则都是具有实践效力的,不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。
这表明,法律原则的研究并非是法律学者们主观想象,闭门造车的产物,而是具有重大实践意义的理论方针。
从以上论述中我们可以看出,法律原则的效力显著的体现在以下几个方面:
其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中,我们无法在具体的条文中找到它,但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用;其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时,法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力;其三是当法律规范之间出现冲突时,根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。
(二)从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用
1.法律原则适用的必要性
.无论法律原则多么好,但如果它并不是必要的,那么继续研究它将会毫无价值。
但是我国的法律实践告诉我们,法律原则对于一国法制体系来说是完全必要的。
由于我国是实行成文法的国家,法律规则是具体的行为准则,它由明确的假定条件,行为模式,以及法律后果组成。
我们力图凭借精密的立法技术手段,制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。
但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范,从大陆法系立法技术的视角观察,所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。
出于保持法律稳定性的考虑,虽然在立法时会有前瞻性的考虑,但实践上却往往具有滞后性,而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。
法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现,这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。
而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性,它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,使得它能在规则穷尽时,以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。
2.法律原则适用的特点
要了解一样东西,把握它的特点无疑是最好的方法,接下来让我们看看与法律规则相比,法律原则在适用上有哪些特点。
“与(法律)规则不同,(法律)原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。
相反,它们有一定的分量或者效力范围,在复杂的案件中,法官可以对它们进行权衡。
这反过来意味着,原则既有事实维度,又有无法化约的价值维度。
”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围,原则的界限始终无法自始确定,因此原则的适用也极为广泛,可以说贯穿与司法实践的各个角落,所以其彼此之间特别容易发生冲突,因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。
一旦冲突发生,或者一种原则必须向另一种原则让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。
因此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益的重要性,来从事法益衡量。
这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。
由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序,我们无法如读图表一般读出结论,因此,法益衡量并非如数学计算一样,可得测量,而总是一种取决于当下情况的评价行为。
如前所述,这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类,建立类型,作为其他正待处理案件的比较基础。
当所积案例越多,建立的类型越细密完备,则法益衡量的评价结果确定性越大,法律适用越安定和公平。
于此,再次显出理论参与实践的重要性。
而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时,原则还有可能冲破具体的规则,排斥规则的适用。
由此可见与法律规则的适用相比较,法律原则的适用有三个特点。
一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域,而法律原则的适用则不拘泥于此,而是存在于整个法律运行的全过程,包过立法,司法,执法;甚至还包过学术界有关于法律问题的研究,例如:
法律面前人人平等,法不溯及既往等。
二是法律原则的适用有一个量的问题,既如德沃金所说,法律原则既有事实维度,又有某种价值维度,因此当两个法律原则相碰撞时,可以将这两个法律原则不同程度的适用,而不是如规则那般相互排斥。
三是法律原则的适用可以排斥规则的适用,这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果,既发生在个案不公的时候。
3.法律原则适用的条件。
由于法律原则的适用,特别是司法适用可能存在弊端,比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口,任意轻重,出入人罪。
因此,法律原则的司法适用必须遵守一定的规则:
首先,只能适用法律原则,禁止适用道德原则,政治原则等非法律原则。
这是因为法律是一个独立的规则和原则体系,如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。
这将使得法律无法有效的对社会进行调整,从而不利于法律的目的的实现。
其次,法律规则的优先适用。
既当有规则明确规定时,应当适用规则,而只有在没有规则或者规则不明的情况下,才能使用法律原则。
这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则,因此具有很大的任意性,如果在司法实践中滥用原则,不仅会导致法官凭喜好
“出入人罪”,而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。
再次,严格说明理由。
在没有可适用的法律规则而适用法律原则时,特别是在排斥规则而适用法律原则时,法律使用者有充分说明理由的义务。
因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持,既保持法律稳定性原则,和该规则所联系的自然法律原则。
所以充分说明理由应当满足两个要求,适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则,又要强于保持法律稳定性原则。
在审判过程中,用适用法律原则时,法官将概括条款予以具体化,并非为同类案件确定一个具体的标准,而是应随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要予以具体化,以求实质的公平与妥当。
因此,法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。
在法律原则的具体化问题上,最大的问题显然是如何
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