诉求与制度考量当前我国诉权研究之省思一探讨与研究.docx

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诉求与制度考量当前我国诉权研究之省思一探讨与研究

诉求与制度考量：

当前我国诉权研究之省思一探讨与研究

D

　　一般认为，民事诉权理论是大陆法系民事诉讼法学基本理论的重要内容，民事诉权研究的逻辑起点是“当事人为什么能提起诉讼”，在此基础上形成了私法诉权说、公法诉权说、宪法诉权说等诉权理论。

[1]（P5）我国的民事诉权研究深受苏联的影响，自新中国成立以来，二元诉权说长期居于通说地位。

20世纪80年代以来，有学者开始对二元诉权说进行批判与反思，进而提出了一元诉权说、新诉权理论、宪法诉权说。

　　二元诉权说源自苏联顾尔维奇所提出的民事诉权理论。

他在《诉权》一书中提出，诉权包含三部分，即程序意义上的诉权，也就是起诉权;实体意义上的诉权，也就是胜诉权;认定主体资格意义上的诉权。

我国的诉权理论就是在借鉴苏联民事诉讼理论的基础上，保留了诉权的前两项涵义，形成了现在的二元诉权说。

[2]（P147）程序上的诉权，在原告方面表现为提起诉讼的权利，在被告方面表现为应诉权和程序上的答辩权;实体上的诉权在原告方面表现为期待胜诉的权利，对被告而言表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩。

近些年来，虽然有学者对该说进行了修正，但其基本观点并未有实质性的突破。

[1]（P45-52）针对二元诉权说的缺陷，一元诉权说提出诉权是基于民事纠纷而指向法院的程序性权利。

有学者指出，二元诉权说中的程序意义诉权排斥了被告获得诉权的可能性，不能反映除起诉权以外的其他诉讼权利，割裂了其他诉讼权利与诉权的联系;实体意义上的诉权间接地将被告作为诉的请求和接受者，有悖于诉讼法律关系的基本原理和诉讼活动的实际状况;二元诉权说不仅在理论上难以自洽，而且在审判实践中也缺乏可行性。

在此基础上，该学院的支持者认为：

“诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。

”[3]（P327-334）有学者认为，诉权在法律体系构建、实体法与诉讼法分离上都发挥了重要作用，而“二元诉权说恰恰忽视了诉权的历史作用，企图将已经趋于合理化的法律体系重新复原为混沌不分的‘模糊体’，这与将公法与私法混淆，抹煞各种法之间不同功能的做法实无二致，当予摒弃”，“诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利”。

[4]（P256）有学者认为，诉权是当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利;诉权是诉讼程序意义上的权利，表现为当事人通过诉讼程序对权利本身的行使。

[5]（P166-169）有学者通过分析梳理现代诉权理论的历史发展，提出新诉权理论，认为“诉权理论本身的目的在于揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位”，我国的二元诉权说是照搬苏联视诉讼法为实体法之工具的民事诉权理论的产物，应该重视诉讼法的独立价值，强调诉权的程序内涵，但反对“程序第一，实体第二”的观念，“诉讼法与实体法是综合地、共同地服务于诉讼制度的两个车轮”。

[6]有学者“依照现代社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新审视诉权问题，以避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的的价值”，认为诉权概念应当具有程序涵义和实体涵义。

诉权的程序涵义是指当事人向法院请求行使审判权，以启动诉讼程序;诉权的实体涵义是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求，构成了法院审判的对象和既判力的客观范围。

[1]（前言P9-10）有学者认为，民事诉权既然属于公法上的权利，必然要在宪法上寻找根据，将宪法上的接受审判的权利与民事诉权连接起来考虑，要求当事人通过民事诉讼制度的运行机制合理地行使诉权，可以使得宪法规定的基本权（人格权等）与程序法规定的特别权利（诉权）相互映衬。

[4]（P259-260）还有学者依据宪法诉权说，诉权的宪法化、国际化趋势，提出民事诉权是宪法上的基本权利，我国应当通过宪法明确确认公民的诉权。

[7]另有学者在剖析现存诉权理论误区的基础上，提出诉权是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。

[8]（P148-154）

　　有学者探讨了公益诉权问题，认为“公益诉权是公民、社会团体等依法所享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。

”公益诉权是一种公民权，是一种特殊性的人权，是积极性权利，是行动性权利。

公益诉权至少在当事人适格、诉的利益和诉权功能三个方面对传统诉权形成了质的突破，公益诉权的主体呈现多元化，不仅包括公民个人，而且包括社会团体，赋予我国的检察机关以公益诉权应有所限制。

[9]还有学者从公益诉讼的兴起分析了诉权的主体扩张、诉权的理论重塑与困境。

[10]

　　行政诉讼法学界探讨了行政诉权问题。

有学者认为行政诉权是当事人基于行政诉讼主体资格在行政诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称，其构成行政诉讼启动和展开的条件和行使行政审判权的前提;[11]有学者将行政诉权与民事诉权进行比较，认为行政诉权是对事而不是对人的诉权、公益诉权、恒定的诉权和有限的诉权。

[12]还有学者对行政诉权的概念、性质、历史沿革、理论基础、价值、类型、行使和保障问题进行了比较全面、系统的分析。

[13]

　　刑事诉讼法学者关注如何将民事诉权理论引入刑事诉讼领域，提出了诉权与审判权的关系、诉权与公共侵权行为的司法救济问题，提出“作为诉权表达方式的程序性辩护”的观点，即“被告方可以通过行使诉权来挑战侦查行为和审判行为的合法性”。

[14][15]（P360-431）还有论者讨论了刑事诉讼中的被害人诉权问题，分析了被害人诉权的正当性与相对独立性、被害人诉权的基本内容及其限制、被害人诉权保障等问题。

[16]

　　在我国宪法学界，有不少学者关注着宪法实施、宪法监督问题，而这些问题与诉权有着一定的联系。

有学者通过分析人权的道德形态与法律形态的价值区分，提出只有人权的法律形态才能将人权的应然性与实然性有机地结合起来。

由于诉权从制度上解决了法律保障的人权具有实然性，因此，作为一种法律救济权，诉权是现代法治社会第一制度性的人权。

从人权保障的角度出发，诉权应当是一种绝对性的宪法权利，在权能上，它可以充分对抗国家权力，任何国家权力都不应随意加以剥夺，它是公权的基础。

[17]（P301-312）有学者在宪法诉讼的层面上提出，宪法诉权是“公民、法人、国家机关及其特定成员在宪法上的权利和权利关系处于非正常状态时，为寻求司法救济而享有的旨在设立、变更或终止宪法诉讼法律关系的基本权利”。

[18]（P46）有学者认为宪法诉权的发生根据是宪法冲突的存在;宪法诉权是程序权利，它只能在宪法诉讼中行使，只能向特定的、行使宪法审判权的裁判机构提出;宪法诉权是宪法主体要求宪法裁判机构就宪法冲突作出裁判的权利。

同时还指出了宪法诉权对于民事诉权、刑事诉权和行政诉权的保障和救济作用。

[19]（P451-452）

　　有一些学者探讨了广义上的诉权，即包括民事诉权在内的刑事诉权、行政诉权和宪法诉权。

有学者认为，广义上的诉权是“国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争议时，请求审判机关通过审判方式保护其合法权益的权利或权能”。

[20]有学者基于诉讼价值的角度，认为“诉权不仅是作为各种诉讼形态之源的民事诉讼法学的概念，也是民事诉讼之‘变种’的刑事诉讼、行政诉讼、宪政诉讼的概念”，任何诉讼形态都将诉权与审判权的关系作为基本出发点，诉讼关系在本质上是诉权与审判权的相克相生关系;进而提出“在任何诉讼形态中，诉讼主体的诉权都可以当然地成为人权的组成部分，是不可剥夺的自然权利，诉权不仅肯定了主体的权利，尊重了主体人格的独立，还可以促进政府依法执政，塑造公民与政府之间新型平等关系。

”[21]（P144-149）还有学者提出诉讼权的内涵大于诉权，应以诉讼权取代诉权，认为诉讼权具有基础性和广泛性，存在于各诉讼领域;认为诉讼权是应然权利、自然权利，更是公民的基本人权和宪法权利。

[22]（P2-5）

　　近年来，我国法理学界也开始对诉权进行研究。

有学者提出，诉权是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利，包括民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权;在法治社会，诉权是高于实在法的道德权利，是一项基本人权;诉权在社会进化过程中，其内容和形式不断丰富与多样，诉权主体趋向普及;基于诉权的结构，诉权的功能是：

保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。

[23]有学者从人权角度探讨了“法律上的防卫权”问题，认为“法律上的防卫权由获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成”，属于法理学上的“程序性权利”、“第二性权利”和“救济权利”，并“阐述了法律上的防卫权与个人在政治国家中的自主性的关系”，“就法律上的防卫权分析了中国法的现行制度设计”。

可以认为，这位学者是从人权、政治权利意义上来论述诉权问题的。

[24]

　　综上而言，我国学者对诉权的价值诉求透显出一种不断深化的趋势，即民事诉权研究中由诉讼法与实体法的混淆不分到承认彼此间的独立地位，由诉权的实体法定性到诉权的程序性之强调，由认为诉权是普通法律上的权利提升到诉权是宪法上的人权，由局限于狭义的民事诉权研究扩展到广义上的刑事诉权、行政诉权、公益诉权及宪法诉权的研究。

这与我国社会主义市场经济发展、我国民主和法制建设进行、人们权利意识增强和法学理论研究不断深入等因素密不可分。

　　二、诉权的制度考量

　　诉权的制度考量表现为我国学者对诉权的法律上的宏观完善与程序上的具体保障之探究。

这主要体现为主张诉权入宪、扩大可诉范围、建立宪法诉讼制度、在刑事诉讼程序中当事人诉权保障、以及诉权滥用规制等方面。

　　诉权入宪是指在我国宪法上明确确认诉权。

有学者认为，诉权入宪具有重大意义：

诉权入宪是人权保障的需要，是国际斗争的需要，是依法治国的需要，是司法救济的需要;诉权入宪“将极大地提升诉权的宪法地位，扩大法院受理案件的范围，指引‘以人为本’的司法改革，发挥诉权的民主监督功能和权力制衡功能，确保审判权在公正与合法的轨道上运行。

此外，在宪法中规定诉权，便可以将公民提起公益诉讼的权利，纳入到诉权规范的体系之中，从而成为民事诉讼法和行政诉讼法详细规定公益诉讼的法源性依据。

”[25]有学者讨论了公民司法救济权入宪问题，认为“司法救济权是宪法上的一项基本人权，其行使与保障首先需要由宪法做出安排”;“司法救济权与诉权在制度化的发展轨迹上有着明显的不同，司法救济权的入宪，绝不意味着是对诉权的简单重复”，但在具体诉讼过程中两者又有很大程度上的重合，“没有各项具体的诉讼权利，公民则无法成为诉讼主体并充分参与诉讼，司法救济权也将毫无意义”。

[26]

　　目前可诉范围的狭窄是我国公民诉权保障乏力的重要因素。

一些学者提出扩大可诉范围，包括扩大民事诉讼、行政诉讼的可诉范围。

有学者提出，纠纷的可诉范围不应囿于民事法律关系的争议，只要是平等主体之间的权利义务争议，当事人皆可诉至法院;与此相关的是需要改革和完善起诉受理制度，健全司法救助制度和法律援助制度。

[27][28]

　　有学者认为，诉权的宪法化和宪法性为诉权提供了司法救济和宪法救济两个渠道，救济也相应地分为两个相互连接的层次：

权利的救济导引出诉权，作为一种救济权的诉权救济导引出宪法诉讼。

从保障诉权进而保障人权的角度出发，我们应顺应世界各国整体性的趋势，建立中国的违宪审查和宪法诉讼制度，走宪法司法化之路。

[29]有学者提出，宪法诉讼可分为违宪审查之诉和宪法私权诉讼两个层面，所谓宪法私权诉讼是指公民在认为自己的宪法基本权利受到国家权力以外的侵犯时，依据宪法所提起的诉讼。

在中国先走违宪审查之诉的路面临巨大的体制、观念障碍的情况下，可以通过启动宪法私权诉讼来开辟宪法的实施道路，先把宪法适用起来，把宪法作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识转变过来。

然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。

宪法私权诉讼在我国有着现实的基础：

一是中国宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

二是有国外的宪法私法化经验尤其是德国基本法私法化的理论和实践可资借鉴。

三是由法院受理宪法的私权诉讼与我国现行的宪法监督体制并不冲突。

宪法规定全国人大常委会有宪法解释权，应理解为这种解释权是一种最终解释权，它并未排除其他机关可以解释宪法。

全国人大仍是行使违宪审查权的机关。

四是宪法的私法适用必须坚持间接适用原则、尊重具体法律原则。

即只有在确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受到侵害的情况下，才可审慎适用宪法，并且此种适用只是对私权规则的补充。

五是宪法的私法适用并不会改变宪法的精神。

从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一纸空文。

由于中国目前的法律不完备，公民的宪法权利裸露，不仅面对着国家权力的侵犯，而且也面临着其他公民、社会组织的侵犯，宪法的私法适用因此就显得非常必要。

同时，宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。

[30]

　　刑事诉讼程序中的当事人诉权保障，主要表现司法审查机制、程序性辩护理论和程序性制裁理论方面。

有学者认为，确立司法审查机制是实现刑事法治的必然要求，是权力制约的需要，是保障人权的必然要求，是完善诉讼结构之必需，是法治国家的共同立法趋势。

[31]有学者提出了建构刑事诉讼中司法审查机制的构想：

改革侦查程序，摒弃由检察院来行使强制侦查措施审查权的传统模式，改为由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序;并考虑引入侦查法官或预审法官制度以及对于审前羁押的司法控制问题。

[32][33]建构此种司法审查制度的设想，有力地回应了我国社会转型时期司法权力相对扩张的现实需要和广大民众不断增强的权利诉求。

[34]有学者认为，程序性辩护是辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。

[35]闵春雷教授进一步指出，以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。

[36]可以说，“作为诉权表达方式的程序性辩护，有利于减少刑事诉讼中的程序性违法行为;促使纠正程序性违法行为与当事人对诉权的行使发生越来越密切的联系;促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化。

”[34]有学者明确提出，程序性制裁是指警察、检察官、法官违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果;并概括出五种程序性制裁模式：

非法证据排除规则、诉讼终止制度、撤销原判制度、诉讼行为无效制度及解除羁押制度;进而对程序性制裁理论的体系予以建构：

包括程序性违法、程序性制裁、程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉、宪法性救济等问题。

[15]（P533-545）诚如有学者所言：

“程序性制裁理论拓展了刑事诉讼法学的学术版图，对弘扬程序价值、强化程序刚性、维护公民的宪法性权利具有重要的意义。

”[34]由此，当事人的诉权在刑事诉讼程序中会得到更为有效地保障，诉权的人权价值在刑事诉讼程序中将得以彰显和落实。

　　为更有效地发挥诉权的法治功能，需要厘清诉权行使的界限。

为此，诉权滥用规制问题自然引起学者关注。

有学者比较系统地研究了民事诉权滥用规制的问题，“立足于中国民事诉讼的实践，采取比较研究的方法，主张我国民事诉讼应当兼顾诉权保障与防范规制诉权滥用的两大目标，强调诉权应有正当行使的限度，并以此为基点，结合我国当前进行的民事诉讼体制及民事审判方式改革，全面而详尽地论述了诉权滥用界定和规制的基本理论和实务，并提出我国规制诉权滥用体系的合理建构”。

[37]还有学者探讨了滥用诉权的基本法理及侵权责任问题。

[38]