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论我国的离婚损害赔偿制度及其完善
目录
引言1
正文1
一、离婚损害赔偿制度的内涵1
(一)离婚损害赔偿制度概念2
(二)离婚损害赔偿制度责任的构成要件2
二、我国离婚损害赔偿制度的现状2
(一)立法现状3
(二)司法现状3
(三)存在的问题及其原因分析3
三、我国离婚损害赔偿制度的完善5
(一)扩大赔偿范围5
(二)明确法律界定6
(三)增强司法操作性8
总结9
参考文献9
论我国的离婚损害赔偿制度及其完善
学生姓名:
廖超超指导教师:
赵肖筠
内容提要离婚损害赔偿制度是2001年新修订的《婚姻法》中所增加的一个制度,是为保护婚姻关系中的弱者,维护社会公平而设立。
此制度是以离婚时无过错方得到另一方一定的经济补偿为目的,但立法者不能用法条涵盖所有在婚姻关系中可能存在的情况。
现实生活和司法实践中又出现了很多法律所没有规定的情形或各种界定不明确的地方,使离婚损害赔偿制度在实际运用上存在一些问题,故本文针对离婚损害赔偿制度的赔偿范围、法律适用上的界定、赔偿数额的确定、赔偿方式等存在的一些问题提出笔者的观点,希望对此制度有进一步的完善。
关键词家庭暴力举证责任同居第三者
引言
婚姻是大多数人必经的一个过程,因相爱组成家庭,在飞速发展的今天,大家都有追求自己幸福生活的权利,当婚姻双方因第三者插足、家庭暴力、性格不和等等原因要求离婚时,双方也会对对方在婚姻中的种种不满进行控诉。
而离婚就涉及到财产的分割,子女的抚养,债权债务的承担,还有无过错一方向另一方所提起的离婚损害赔偿。
在2001年之前在立法上是没有离婚损害赔偿制度的,此制度是在2001年新修正的《婚姻法》中增加的一个重要内容,其目的在于保护婚姻关系中的弱者,维护社会公平。
可是,法律是死的,立法者也不能用法条涵盖所有可能的情况,又在现实生活中出现了很多法律所没有规定的情形或各种界定不明确的地方,使司法实践遇到困难。
笔者通过对离婚损害赔偿制度以及我国立法规定的阐述,分析其不足,并试着提出完善离婚损害赔偿制度的建议。
本论文分为三部分,第一部分是对离婚损害赔偿制度理论上的一些概述。
通过阐述其概念和构成要件来对此制度做一个简单的了解。
第二部分则是对离婚损害赔偿制度实施的现状的阐述,包括立法现状和司法现状。
通过对现状的阐述来分析此制度在我国实践中所存在的问题。
第三部分则是对此制度的完善提出了一些笔者的观点,包括借鉴国外立法上的优点来完善我国的离婚损害赔偿制度。
一、离婚损害赔偿制度的内涵
(一)离婚损害赔偿制度概念
离婚损害赔偿制度,是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂,过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。
该制度的初创阶段,是法国1791年宪法所提出的:
“法律视婚姻仅为民事契约。
”此为过错离婚主义,离婚被看成是对被告过错行为的一种制裁手段,是对无过错方的一种解救措施。
但到在20世纪上半叶出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势,在这一主义下配偶一方有悖婚姻义务的违法行为存在时,无过错方才可诉请离婚并有权请求损害赔偿。
(二)离婚损害赔偿制度责任的构成要件
离婚损害赔偿的法律性质,学术界的看法尚不统一。
各国法律和法学理论对婚姻的性质大体分为两种,即“契约论”和“制度论”。
在“契约论”下,离婚损害赔偿被视为违约责任的一种。
“制度论”下,离婚损害赔偿则被视为是侵权责任的一种。
因为违约责任主要是补偿性的财产损害赔偿责任,而离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿,侵权责任本身就包含了侵犯财产权和侵犯人身权的责任,因此离婚损害赔偿应是侵权的损害赔偿。
笔者同意第二种观点。
既然离婚损害赔偿制度是侵权责任,那么它的构成要件应符合侵权责任特点:
1.违法行为
违法行为是侵权责任的构成要件之一。
行为产生责任,无行为无责任,此为法律追究行为人责任的基本要求。
只要夫妻一方实施了《婚姻法》第46条规定的法定情形:
重婚;有配偶与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。
就可以认定构成侵权行为。
2.损害结果
夫妻一方实施违法行为,导致配偶及家庭成员的物质损失和精神损失。
物质损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少。
精神损害主要指对自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等的侵害所造成的损害。
既包括因配偶一方的违法行为致使另一方的身体受到的损害,如身体机能毁损、气质改变(伤残)等,又包括因配偶一方的违法行为,致使对方人格权利遭受侵害从而产生的精神痛苦。
3.行为人主观过错
过错包括:
故意和过失。
故意是行为人预见自己行为的后果,仍然希望它发生或听任它发生的主观心理状态。
过失包括疏忽和懈怠,前者是指行为人对自己行为的结果应当预见,或者能够预见而没有预见。
后者是行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免。
当行为人违反了《婚姻法》第46条规定的四种法定情形,这里不单纯指行为人主观状态上的过错,而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的伤害。
4.因果关系
违法行为与损害事实之间有因果关系。
根据法理,在无过错的情况下,除非法律有明确规定,才能承担责任。
在现实中,有过错方的主观过错往往是故意,而第三者的主观过错则可能是故意或过失。
根据侵权行为法的一般原理,因果关系是归责的前提和基础,违法行为与损害事实之间存在因果关系,是确定行为人责任范围的依据,行为人对自己的违法行为所造成的损害承担责任。
在司法实践中,确定精神利益的损害,确认配偶一方实施了上述违法行为,并导致离婚,就可以认定受害配偶遭受的损害实事与违法行为之间有因果关系。
二、我国离婚损害赔偿制度的现状
(一)立法现状
针对越来越多的离婚案件,我国分别在2001年4月修改《婚姻法》,同年12月与2004年4月通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
(一)》[以下简称“解释
(一)”]和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释
(二)》[以下简称“解释
(二)”]。
(1)2001年修改的《婚姻法》第46条增加了离婚损害赔偿的情形,因重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员四种情形而导致离婚的,无过错方有权请求赔偿。
所谓“重婚”,是指双方或一方有配偶又与他人记结婚或虽未登记确以夫妻名义共同生活。
“有配偶者与他人同居”,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。
“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。
(2)解释
(一)中的第二十八条、第二十九条、第三十条分别规定了离婚损害赔偿的范围、请求的主体与限制、诉讼提起的时间。
离婚损害赔偿范围包括物质损害和精神损害赔偿。
请求损害赔偿责任的主体只限于离婚诉讼当事人中无过错方。
对提起离婚损害赔偿有一定限制:
人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。
在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。
关于诉讼提起的时间:
第一,符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。
第二,符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
第三,无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
(3)解释
(二)第二十七条登记离婚后损害赔偿诉讼的提起。
当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。
但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。
(二)司法现状
在司法实践中,提出离婚损害赔偿的案件少,而提出后获得赔偿的更少。
在哈尔滨市随即抽取的100件二审离婚案件中,尽管有24件提出损害赔偿,但因举证等原因,无一例获得赔偿。
以厦门市某区为例其中398件一审案件中只有4例提出损害赔偿,其中仅有1例获得赔偿。
在具体的审判过程中,法院在举证责任上按照“谁主张、谁举证”的原则,而实践中受害方的人身损害大多是在自己家庭中发生,家庭之外的人一般不能亲眼目睹事情发生的过程。
比如,被关闭在家中暴力殴打胁迫,然后住院治疗,这种情况如果不报警的话,也很难取得有效证据。
无证据法院是不会支持你的诉讼请求。
关于财产上的损害,也存在同样的情况,家庭之外的人很难知道。
由于过错方为达到离婚的目的,常常是不择手段的去破坏受害方直接或间接的财产利益,一旦发生过错方损害行为,当事人一定注重证据的保护与保留,过错方可以采取报警、录像、录音、医院诊断、拍照等形式对财产损失进行保全证据。
(三)存在的问题及其原因分析
1.赔偿范围狭窄
(1)赔偿主体狭窄
“上得了厅堂,下得了厨房,杀得了木马,翻得了围墙,开得起好车,买得起好房,斗得过‘小三’,打得过流氓。
”今年“三八”妇女节,这样一条“新女性标准”的短信在手机上疯传。
和第三者斗智斗勇,已成为现代女性必备的一项技能。
在婚姻中,第三者插足常常是婚姻关系破裂的罪魁祸首,但正房妻子为了家庭辛辛苦苦,但男人在外面花天酒地,养二奶,妻子想利用法律武器维护自己的合法权益时,才发现,目前在我国法律中,仅有《刑法》在重婚罪这一罪名上,对惩治第三者有所规定。
《中华人民共和国刑法》第二百五十八条之规定:
“有配偶而重婚的,或明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或拘役”。
有关司法解释规定,重婚是指一方有配偶又与他人登记结婚或者与他人以夫妻名义共同生活;以及明知他人有配偶又与之登记结婚,或者以夫妻名义共同生活的行为。
从这里可知重婚罪构成要件有,一是明知他人有配偶,二是要与其登记结婚。
但现实生活中,要去认定重婚罪很难,很多第三者都是与人同居,就算虽知对方有妻子,但根本没有要求结婚,对外也不以夫妻名义居住,这样根本治不了第三者的罪。
离婚时无过错一方要求第三者赔偿,在我国现行的《婚姻法》中,仅授权对离婚诉讼中过错方进行打击,即夫妻一方因与他人同居、重婚导致离婚的,另一方可向法院起诉要求对方承担婚姻家庭损害赔偿责任,但赔偿责任的承担者仅仅是夫妻中的过错方,而非第三者。
因而,离婚时无过错方即在法律强制措施上治不了第三者的罪,在经济赔偿上,第三者不属于离婚损害赔偿的范围之类。
(2)离婚损害赔偿情形狭窄
我国离婚损害赔偿制度的适用范围,主要是《婚姻法》第46条规定的四种情形:
①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。
而现实生活中因夫妻一方过错导致离婚的情形是比较复杂的,如夫妻一方因外遇、通奸、姘居而导致离婚的;因配偶一方长期通奸、卖淫、嫖娼等违反一夫一妻制的行为而导致离婚,并对另一方造成精神损害的;因配偶一方犯有强奸罪等严重伤害夫妻感情的罪行而导致离婚的;因配偶一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改而导致离婚的;因配偶一方隐瞒婚前传染病史,婚后传染给对方使其健康受到损害而导致离婚的;因配偶一方隐瞒婚前精神病史或生理缺陷,婚后久治不愈而导致离婚的;因配偶一方隐瞒婚史而导致离婚的,等等。
损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
而精神损害赔偿到底包括哪些也没有明确的规定。
2.法律界定上使用不明确
(1)“同居”的认定
在我国关于“有配偶者与他人同居”的规定只有在“解释
(一)”中有寥寥几句:
“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。
这里就出现了几个问题;
第一,要是有配偶者不是与婚外的异性,而是与同性呢?
是同居吗?
第二,如果有配偶者与“第三者”不以夫妻名义居住,只是过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所,可不可以推定过错方存在婚外同居关系?
第三,有配偶者与第三者共同居住多长时间才构成“同居”?
仅仅有一、二次在一起短暂的起居、性生活,叫不叫同居?
(2)“无过错”的认定
我国《婚姻法》未作具体规定。
这样的法律规定必然会导致法院在司法实践中难以判断可以提起诉讼的权利主体,无法启动损害赔偿之诉,进而导致在离婚案件中出现大量丧失请求权的现象。
(3)“家庭暴力”的认定
“解释
(一)”中第一条对家庭暴力下了一个定义。
即家庭暴力是指“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
持续性、经常性的家庭暴力构成虐待”。
这里对家庭暴力的表现形式(行为手段)界定模糊不清。
“或者其他手段”是指只要对家庭成员的身体、精神等方面造成了一定伤害后果的行为都是“家庭暴力”?
如冷暴力,把你当空气,当你不存在,不和你说话算不算家庭暴力。
对妻子性虐待算不算家庭暴力?
遭受精神暴力折磨的当事人能否提起损害赔偿?
现行的《婚姻法》没有明确规定。
3.司法实践操作中存在难度
(1)我国离婚损害赔偿制度实施不利,最重要的就是举证困难,从实际情况来看,举证困难主要体现在:
首先,隐私权与取证手段的合法性相冲突。
在一案例中,妻子带人去抓奸,丈夫与第三者被抓了个现行,并拍下了第三者的裸照,本想作为在法庭上离婚的证据,料想不到第三者反以其行为侮辱人格、侵犯隐私权为由,一纸诉状讲妻子告上法庭。
妻子是在取证,但同时她的行为又侵犯了第三者的隐私,在当年审理此案件的法院认为妻子在未经许可,也无法律授权的情况下,带人强行进入第三者的住宅,扰乱了其生活安宁,该行为侵犯了第三者的隐私利益,构成侵权行为。
此案件充分体现了隐私权与取证手段相冲突,要如何用合法的手段取证而又不侵犯他人的隐私呢?
其次,是人证的出庭率很低。
因为往往离婚案件中人证都是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人,要他们在庭说出一些不利于对方的证言,在感情是很难接受的,或者邻居亲戚,他们抱着抬头不见低头见,多一事不如少一事的心理,往往他们是不愿意去当坏人出庭作证的,没有证人的出庭,在法庭调查中会由于证据不足,使无过错方得不到应得的赔偿。
(2)我国在离婚损害赔偿数额的确定和支付方式还没有具体的立法加以说明。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条,明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的6种因素,但在实际操作中仍然存在规定不具体难以操作的问题。
精神损害不同于财产损害,无法适用于等价赔偿的原则。
生活水平和经济发展的不同,不同地区、不同法院法官判断的尺度也不一样,在全国范围内还没有一个统一的标准去执行。
这样就会导致案情一样,但判决结果不一样的现象,以及原告请求数额与法官判决赔偿数额相差很多的现象。
三、我国离婚损害赔偿制度的完善
(一)扩大赔偿范围
1.扩大损害赔偿主体范围
关于“第三者”,她们破坏婚姻当事人的家庭,造成婚姻不和谐,从心理上来说,给婚姻当事人一方带来了无尽的精神上的伤害。
有时婚姻一方当事人会给“第三者”一定的经济上的资助,比如会为了幽会而购买的房子,给“第三者”的礼物;从法律上来说,这些钱都属于婚姻当事人之间的共同财产,婚姻当事人一方无权处分;现实中,离婚时已经给“第三者”的财产已经很难再追回了,而法律上“第三者”根本就不在离婚损害赔偿的主体范围内,只能向婚姻当事人进行索赔,这造成了无过错方的权益受不到法律上的保护,只能约束在道德层面,此为法律上的漏洞。
在国外立法例中,法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及“第三者”对受害人的婚姻家庭的破裂共负责任,无过错方(受害方)有权请求第三者赔偿的原则。
把“第三者”列入离婚损害赔偿的范围内,这样既能让婚姻当事人一方拥有了法律上的武器,也受到经济上的补偿,更加警示了那些“第三者”,使“第三者”有所顾虑,有利于维护婚姻的和睦。
韩国关于这方面的规定,首先,韩国对于介入他人婚姻,与有配偶者发生不正当关系的“第三者”的惩罚力度非常大。
韩国《刑法》第241条规定了“通奸罪”,即“有配偶者与他人通奸的,通奸双方都处2年以下有期徒刑”,在离婚损害赔偿制度中还把他们规定为离婚损害赔偿的责任主体,通奸双方都要向受害配偶一方支付高额的赔偿金。
其次,配偶一方的直系亲属,如公公、婆婆、岳父、岳母等对配偶另一方实施不当行为或不当待遇,使受害方受到精神损害导致离婚的,还可以向这些直系亲属提出赔偿要求。
配偶一方的直系亲属作为离婚损害赔偿的义务主体,必须具备四个要件:
一是配偶一方直系亲属对于导致离婚有过错的;二是配偶的另一方受到了精神损失的;三是配偶一方直系亲属的过错行为与配偶另一方的损失之间有因果关系的;四是必须有离婚的事实的。
我国可以借鉴国外立法中的这些长处,把“第三者”、配偶一方的直系亲属,列为离婚损害赔偿的义务主体范围内,扩大离婚损害赔偿义务主体范围。
2.扩大离婚损害赔偿情形
《婚姻法》中关于离婚损害赔偿情形主要是第46条规定的四种情形,而导致离婚的原因多种多样,包括有关于婚内精神损害赔偿也没有明确的规定。
首先,在适用情形上,笔者认为可增加:
(1)一方卖淫、嫖娼的。
一方卖淫、嫖娼对对方造成名誉和精神上的严重侵害,还有可能传染性病。
(2)一方故意犯罪被判处刑罚的。
被判处刑罚的人在监牢里,对家庭尽的义务小,使对方在婚姻生活中尽的义务大。
(3)配偶一方意图杀害对方的,这是对配偶一方生命健康权的严重威胁。
(4)婚前一方有病,婚后传染给对方的,或者由于配偶一方婚外性行为导致性病传播并严重损害配偶身体健康的。
这既构成了过错方主观上的故意隐瞒或欺诈,也侵犯了配偶的身体健康权,造成了精神上的巨大痛苦,引起婚姻破裂的,理应获得损害赔偿。
然后,精神损害赔偿是指夫妻一方违背夫妻忠实义务侵害了另一方的合法权益,导致婚姻关系破裂,造成受害人精神上的痛苦和心灵上的创伤,过错方应承担的民事责任。
对于精神损害赔偿,我国目前主要采取的也是精神损害抚慰金的救济方式,当然也还有停止侵害、恢复名誉、排除影响、赔礼道歉等多种形式的救济方式,而关于精神损害赔偿在金钱方面的赔偿,却没有一个相应的制度加以保障。
韩国针对精神损害专门有个特殊的概念叫“慰藉料”,这个就是我国所称之为的“精神损害赔偿金”。
依照韩国民法的规定,慰藉料是指因加害人实施了侵权行为,使受害人受到痛苦、打击、绝望等精神损失而非财产损失时支付的赔偿金。
精神损失是纯粹精神利益的损害,即人格利益和身份利益,是无形的,是无法用金钱衡量的。
金钱的补偿,只能抚平受害人的精神创伤,慰籍其感情,可通过改变受害人的外部环境,克服其心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影响,使其恢复身心健康。
因此,精神损害赔偿可以以支付金钱的方式进行。
韩国民法典第751条规定:
“侵害他人的身体、自由、名誉等造成财产以外的精神损失的应负赔偿责任。
”慰藉料这一概念使用在离婚上叫做离婚慰藉料,就是我国所说的离婚损害赔偿金。
但与我国不同的是它是专门用于补偿离婚受害一方的精神损害。
韩国离婚损害赔偿制度除了法律规定的之外,不管当事人实施的过错行为是否违法,只要一方对离婚有过错并负有主要责任,另一方无过错且因过错行为或离婚本身遭受了精神上的损失即可适用。
我国在离婚损害赔偿的精神损害赔偿上可借鉴韩国的做法,对精神方面的赔偿加以更具体的规定。
(二)明确法律界定
1.关于“同居”的界定
要说“同居”的界定,应先区分“通奸”、“姘居”、“重婚”三种情形。
通奸是指第三者与配偶一方发生的婚外性行为,它不涉及通奸双方是谁采取主动,而只看重实际发生婚外性行为的结果。
通奸行为虽然没有最低次数的限制,但却有偶发性和长期性通奸的区别,而后者则在实际上给无过错配偶方造成了不亚于姘居行为的精神损害。
姘居是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。
在这里应当注意三点:
首先,姘居双方须不以夫妻名义对外公开,否则则成立事实婚姻。
其次,姘居双方应当共同居住,即在一起共同生活,一起起居、餐饮,进行性行为。
最后,姘居必须具有持续和稳定性,也就是说它还有一个时间上的要求。
那么究竟姘居的时间要求是多长才合适呢?
这应当在审判实践中积累经验。
有学者建议连续同居的可定为一周以上;非连续同居的则考虑一个月以上。
笔者认为姘居算是同居中的一种。
重婚是指已成立合法婚姻关系的配偶一方又与第三者结婚的行为。
这三者强度不同,通奸、姘居、重婚是越来越强的强度。
首先,要是有配偶者不是与婚外的异性,而是与同性呢?
是同居吗?
笔者认为“同居”的主体应该包括同性同居。
因现实生活中确实存在同性恋与异性配偶结婚,婚后又与同性同居的案例,此种伤害远远比配偶与异性同居更为严重。
所以笔者认为同性同居也应包括在“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。
”之中。
其次,如果有配偶者与“第三者”不以夫妻名义居住,只是过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所,可不可以推定过错方存在婚外同居关系?
笔者认为是可以构成的,第一,有配偶者与“第三者”有共同居住的目的,而且为了此目的也积极的出资,来达成共同居住的目的;第二,有配偶者所出资购置或租用住房的资金是有配偶者夫妻之间的共同财产,他擅自的处分侵害到了有夫或妻一方的财产权益。
最后,有配偶者与第三者共同居住多长时间才构成“同居”?
这是个还未解决的问题,也需要相关的司法解释出台来规定。
但有些地方上的解释在实践中加于运用。
如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:
“共同生活的时间达到三个月以上。
”因为仅仅有一、二次在一起短暂的居住或性生活,此仅能算的是通奸行为,不能构成同居。
因此,笔者认为认定婚外同居的运用如下标准:
(1)同居应具有一定的次数,或能证明当事人有两次以上婚外怀孕(包括使“第三者”婚外怀孕)。
(2)有一定时间的婚外同居经历,如同居三个月以上。
(3)有证据证明,由过错方以出资、资助等方式购置或租用住房作为与“第三者”同居或幽会场所的,就可以推定过错方存在婚外同居关系。
2.关于“无过错”的界定
现实生活中导致离婚双方都存在着过错,没有一方完全都对,一方完全都错的,而《婚姻法》第四十六条四种情形中,导致离婚的,只有无过错方有权请求离婚损害赔偿,但却没有对“无过错”作一个具体的规定。
韩国法对于导致离婚不负主要责任的配偶也可以划入“无过错”的范围。
笔者认为,“无过错”包含导致婚姻关系破裂的过错较小一方和真正的无过错。
这对于我国的离婚损害赔偿的权利主体,具有很大的借鉴意义。
3.关于“家庭暴力”的界定
家庭暴力的表现形式,根据加拿大法律,家庭暴力行为既包括对妻子的性虐待、婚内强奸,也包括身体的伤害、限制自由等。
根据“容忍度为零”的政策:
丈夫限制妻子交友、外出工作、不提供交通或中断其工作、将家庭财产席卷而去等都构成家庭暴力。
此外,对妻子的轻微的情感伤害(精神暴力)和经济制裁,也构成家庭暴力。
我们不难发现,国外学者对家庭暴力的界定上的非常宽泛。
不仅包括武力,而且包括虐待,甚至骚扰、唠叨、控制财产以及不作为的冷落、轻视等非暴力手段。
换句话说,只要对身体、精神或者性造成伤害的行为包括作为和不作为都能构成家庭暴力。
笔者认为,家庭暴力是比较宽泛的,不仅包括对身体上的伤害,还包括对家庭成员之间实施的经常性的侵害他人人格尊严的不法行为。
(三)增强司法操作性
1.举证困难的解决方式
(1)以合法的手段取证而又不侵犯他人的隐私权,笔者认为,当事人可以向法院申请调查取证,因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定,对于涉及个人隐私或因客观原因不能自行收集的其他材料,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。
这样既保证了取证手段的合法性又保障了他人的隐私权。
(2)面对离婚案件中,证人出庭率低的状况,笔者认为,可以建立证人出庭保障机制,鼓励证人出庭建立制约机制,
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