中国行政法的传统之根与未来之路精.docx

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中国行政法的传统之根与未来之路精

收稿日期:

2006-12-1

作者简介:

焦利女（1968—国家行政学院学报副编审法学博士

中国行政法的传统之根与未来之路

（国家行政学院,北京100089

中图分类号:

D922.1文献标识码:

A文章编号:

1009-3176（200701-084-（7

焦利

摘要:

作为一种法律制度,中国行政法的历史同中国的法律发展史一样源远流长。

其中浸透的人文精神与文化理念一直影响到今天中国行政法的发展方向。

中国行政法是

生长于中国的行政法,中国行政法的发展有待于了解国情的中国人的努力。

只有当我们

超越了机械的法律移植阶段,构建起独具中国特色的行政法律体系,才能在与世界的交

流中挺直腰杆。

只有把握传统文化之根,才能开辟未来可行之路。

在传统与现实之间寻

求行政法的可行之路,是行政法学者应当承担的使命。

关键词:

中国行政法;传统;未来

研究中国行政法发展的历史,我们发现:

作为一种学科,中国的行政法学在清朝末年才刚刚兴起,但作为一种法律制度,中国行政法的历史同中国的法律发达史一样源远流长。

其中浸透的人文精神与文化理念如同遗传基因代代相传,一直影响到今天中国行政法的发展方向,它是中国行政法的传统之根,它决定了今天的行政法制建设能开出什么样的花,结出什么样的果。

正如梁治平教授所言:

“对意大利人或者希腊人来说,借鉴法国或者德国的法典,更多只具有技术上的意义,而对中国人来说,接受西方的法律学说,制定西方式的法典,根本上是一种文化选择,它不仅意味着要否定许多自己一直珍爱和信仰的事物。

因为中国传统文化,在许多方面都与西方有着深刻差异,这些差异又都充分体现于它们各自的法律当中,法律的冲突便不能不同时又是文化的冲突,法律的变革也不能不最终归结为文化的解决”。

[1]所以,如果抛开千年的文化积淀而去开创现代法治在中国的乐上海行政学院学报JournalofShanghaiAdministrationInstitute2007年1月

第8卷第1期

Jan.,2007Vol.8,No184

园,无异于“源不深而望流之远,根不固而求木之长”。

这是当代研究中国行政法的学者必须关注的问题。

源远流长——

—中国行政法的传统之根

由于长期以来,在法学界有相当一部分学者认为中国古代没有行政法,所以,在描述中国的行政法律传统之前,有必要先澄清一下中国古代究竟有没有行政法。

如果连行政法都没有,还谈什么行政法律传统?

其实,对于古代有无行政法的分歧,源于对“行政法”概念的不同理解。

如果将行政法定义为“控制政府权力的法”,那么,行政法便只能是近代以后的事情,因为只有在资本主义国家的宪政体制确立之后,在“权力制衡”、“有限政府”的理念深入人心之后,才可能出现控制行政权的行政法。

问题是这样的行政法定义能否全面揭示行政法的功能和本质特征,是否完全符合行政法的历史与现实存在?

我们知道,所谓行政,一般是指“执行事务”、“政务的组织和管理”等。

在此意义上,行政又通常可分别表示国家与公共事务的行政和社会组织、企业的行政。

行政法领域的行政是指国家与公共事务的行政,即“公共行政”。

根据我国对公共行政意义上的行政概念运用的实际情况,“行政”可指两个彼此相关的事物:

一是指国家与公共事务决策、组织、管理和调控;一是指承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控这一类职能的国家行政机关[2]。

自从人类有了国家,就有了这样的行政活动,有了这样的法律法规,正如罗豪才教授所言:

“行政法作为一种法律规范,已经存在了数千年”[3]。

有学者说:

“《唐六典》也好,明、清会典也好,都不过是古代官制法而绝非什么‘行政法’。

”[4]可同时又说:

“从内容上看,这些会典都是关于国家机构设置的职责范围的规定,颇有些近似今天所谓‘组织法’一类法规。

”[5]

那么今天的“组织法”一类的法规是否属于行政法的范畴呢?

如果今天的行政法可以叫作“马”,那么中国古代可能没有所有颜色的马,而只有“白马”。

白马非马吗?

况且中国古代的行政法内容广泛,绝不仅限于官制管理。

如果说只有近现代意义上的行政法才是行政法,那是不是只有西装革履的人才是“人”,峨冠博带的人就不是“人”呢?

中国古代的确没有“行政法”这一法律术语,但却有“律”、“令”、“格”、“式”,有“会典”,有“则例”,就如同西方人称为“apple”的东西,中国人称为“苹果”一样,叫法不同而已。

如果说中国古代没有行政法,那么西方在资产阶级革命以前有没有行政法呢?

所以,笔者更倾向于将行政法定义为“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称”。

[6]据此,我们可以把行政法分为古代行政法、近代行政法、现代行政法,也可以分为中国行政法和外国行政法。

我们可以说中国古代没有现代行政法,但却不能说中国古代没有行政法。

日本法学家织田万有在其《清国行政法》一书中也指出:

“支那法制与思想文化相同。

……非仅有刑法典,更有规定施政之大则者,吾辈假名之为行政法典。

……行政经典之编篡,实始唐之六典。

前溯汉代,于律外有令、有格、有式,虽亦备载施政之准则,然具法典之体裁,且是以后代之模范者,厥惟六典。

……如以上所述,支那自古有两大法典,一为刑法典,一为行政法典。

”需要注意的是,随着社会、经济、文化的发展变化,行政法也有一个动态的发展过程,即“行政机关与相对一方之间的权利义务关系,构成了最基本的行政法关系。

二者之间从对立到统一、从不平衡到平衡的矛盾运动过程,构成了行政法发展的历史。

”[7]在行政法由“管理法”发展为“控权法”,又向着“平衡法”方向发展的运动过程中,中国的行政法律文化也逐步摆脱封建传统的桎梏,向着现代化的方向缓慢演进。

一、源远流长的行政法律规范及行政管理制度

中华民族立国悠久,行政管理很早就开始了制度化与法律化的过程,其条例之缜密,制度之完备,经验之丰富,沿革之清晰,渊源之久远,均为世界所少见。

远在以王为首的奴隶制专制主义的商朝,司空咎单就曾作明居之法,即划分居住区域安置居民的法规[8],商汤曾作治官之法“官刑”。

西周焦利:

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第1期上海行政学院学报2007年

奴隶制国家的发展,使得行政法律得到明显的充实,不仅确立了以周王为最高统治者的行政管理体制,而且建立了职官管理制度,规定职官的构成、职责、权限、执行公务的程序与法律责任等。

《师旅鼎》、《大盂鼎》、《大克鼎》等铜器铭文,都记载了西周的行政法律规范。

秦自商鞅变法时起,奉行法家思想,主张“法出于一”、“援法而治”。

见于1975年出土的《云梦秦简》中的行政法律已有20余种,如涉及国家事务的《内史杂律》、《属邦律》（规定少数民族事务的管理、《行书律》;涉及职官管理的《置吏律》、《除吏律》;涉及户籍与赋役的《傅律》（规定户籍的管理、《徭律》;关于经济行政的《垦草律》、《田律》、《仓律》、《关市律》（规定关市与贸易等,调整范围十分广泛[9]。

而且秦代对官吏依法行政的要求极为严格,要求官吏各项管理“皆有法式”,并严禁违法行政。

“令曰勿为,而为之”,就构成“犯令罪”;“令曰为之,弗为”,就构成“废令”罪[10]。

汉朝行政立法在援用秦律的基础上又增加了许多,并建立了丞相、三公、九卿的中央行政管理体制和地方郡县与封国并存的制度。

值得一提的是汉朝“御史台”的建立,是中国古代监察制度发展的重要标志,御史大夫执掌中央监察权,位居三公之一,有权检举丞相,成为权力的制衡机制,且地方监察官的职权范围也有了“刺史六条”、“刺察三辅”等明确的规定而逐渐法律化。

至唐代制定《唐六典》以后,行政法已经成为与刑法二水分流的独立部门。

明清会典及则例的内容除职官管理外,还涉及到田赋、户籍、赋役、工程、水利、科技、教育、官手工业、宗教寺院、僧侣管理以及少数民族聚居区的行政管理（如《蒙古律例》、《回疆则例》、《西藏章程》等诸多方面,绝不像有些学者所言只是“官制法”而已。

二、独具特色的行政法律文化

1.综合为治的行政理念

中国的古人向来注重从整体性、系统性的角度对治国之道进行宏观的思考。

他们认为,决定天下和平和人类幸福的关键是和谐,而要建立一个和谐的社会,单靠法律是不够的。

正如《淮南子・泰族训》所言“法能杀不孝者,而不能使人为孔曾之行;法能刑盗窃者,而不能使人为伯夷之廉。

”因此,中国早在周朝就已提出“礼乐刑政”综合为治的治国理念与学说,它影响了中国数千年,成为历代统治者一以贯之的管理国家的指导思想和统治手段。

为稳定社会秩序,确保税赋的征收,统治者对人民“富之”、“教之”、“编户其民”、“绳之以法”成为中国古代千年不易的行政管理路线。

2.家国本位,公权化的价值取向

综观整个中国封建时代,个人都没有独立的法律地位和个人权利,一切都在“君君、臣臣、父父、子子”的格局中进行。

个人利益服从家族利益,家族利益服从国家利益在中国人的观念中是天经地义的事。

在这样的背景下,法律便以维护公权即国家的统治权为首要任务,无论儒家还是法家,都不谈个人权利。

因为公权至上,所以侵犯国家利益或君王的行为,将受到最严厉处罚;因为私权淡薄,所以私人之间的权益纠纷在各级官员眼里都不过是细事争端,因而不予重视。

由于没有与国家权力相抗衡的公民权利,中国古代的行政法只能是一种“管理法”。

3.法规详备,影响世界的职官管理制度

在几千年“外儒内法”的专制统治中,韩非子所说“明主治吏不治民”被历代君王奉为不易之准则。

中国古代的职官管理法虽然不是古代行政法的全部内容,但却是其最重要的内容。

从官吏的培养、选拔、任用、考核、编制、监察,直至退休,规范详密,制度完备,其法典化的程度,为世界所少有,这也是中国古代的文官制度为何能影响世界的原因。

日本明治维新以后,文官分为亲任、敕任、奏任、判任四等,追溯其渊源就是从唐代文官制度中的制授、敕授、旨授和判补四等而来。

自13世纪末叶以来,远涉重洋到中国游历和传教的西方人士,例如马可・波罗、利玛窦等人,在他们的著作中,介绍了中国的文官制度。

1583年,葡萄牙修道士岗萨雷斯出版《伟大的中国》一书,设专章介绍中国的文官考试制度,此书很快被译为英文。

在1570—1870年间,以英文撰写的有关中国文官考试制度的论文及书籍达70余种,许多英国学者主张仿效中国的文官制度以建立英国的文官制度。

1868年5月86

建议美国政府实行文官考试制度的甄克斯,在向国会提出的报告中,也有专章论述中国的文官制度。

在1983年联合国在我国举办的文官制度讲习班上,美国人事总署署长艾伦・坎贝尔表示:

“当我接受联合国的邀请来中国向诸位讲关于文官制度的时候,我是感到非常惊讶的。

因为在我们西方所有的政治教科书中,当谈到文官制度的时候,都把文官制度的创始者归于中国。

”[11]然而,随着西方资本主义的发展和近现代行政法的日趋完善,中国古代文官制度因其封建统治工具的性质而远远落后于时代的要求。

当然,这并不意味着它失去了推陈出新的价值。

4.君主专制,集权化的统治方式

“事在四方,要在中央。

圣人执要,四方来效。

”（《韩非子・扬权》这是自秦始皇统一中国以后历代封建君主所奉行的原则,在地方与中央的关系逐渐由分权走向集权的过程中,皇帝的专制地位也不断加强,以至后来发展到极端。

这种专制集权的统治,使得中国古代的行政法律文化中难以生长出“以权力制约权力”的民主、分权思想,也使中国古代的行政法律制度在辉煌之后终于走向没落消沉,面对西方近代行政法的冲击,不得不开始艰难的转型。

上下求索——

—中国行政法的未来之路

一、中西碰撞:

以宪政分权为核心的现代法治理念渐领风骚

鸦片战争以后,随着侵略者的坚船利炮轰开了中国的大门,西方法律文化也如潮水般涌入。

从洋务运动到戊戍变法;从清廷变法修律中“礼教派”与“法理派”的争论,到资产阶级改良派与革命派关于“君主立宪”和“民主共和”的论辩……在中西文化的激烈碰撞中,封建的集权专制思想逐渐为国人所抛弃,而宪政、分权、民主、共和的现代法治理念逐渐进入国人视野。

1908年,清政府为了进行行政体制的改革,根据《钦定宪法大纲》,制订了《钦定行政纲目》。

虽然由于清王朝的覆灭,《钦定行政纲目》未及施行,但其在中国行政法律发展史上地位却不容忽视。

它昭示着一种文化的消沉和另一种文化的兴起

1912年3月11日,《中华民国临时约法》由孙中山先生正式公布,该法以根本法的形式废除了在中国延续两千多年的封建君主专制制度,确立起资产阶级民主共和国的政治体制,明确规定中华民国的国家机构采取“三权分立”的原则。

该法的颁行,使国民的思想更加远离旧传统的影响,帝制非法,民主共和合法的观念渐渐深入人心。

中国行政法律文化也就此翻开了新的一页。

二、法律移植:

乱花渐欲迷人眼

晚清修律是在“参酌各国法律”、“务期中外通行,有裨治理”的指导思想下开始的,其方法主要是移植西方的法律。

此后在中华民国和中华人民共和国的法律体系建设中,法律移植均是其主要方法之一。

1907年中国历史上第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》采用了日本1889年（明治二十一年公布的《日本帝国宪法》作为制宪蓝本。

从两者的比较看,有许多共同之处:

都以根本法的形式确认了君主立宪;都具有浓厚的封建性;规定“臣民”权利自由的范围都非常狭窄;议院的立法权和监督权都非常有限……不仅如此,两者的有些条几乎完全一样。

晚清变法的主要成果（以《钦定宪法大纲》为核心,包括行政法在内的六法体系固然有对传统中华法系的继承部分,但主要是移植了西方大陆法系有关的实体法与程序法。

尽管这一成果清政府未及享用,但却被北洋政府所保留,并为南京国民政府六法体系的最终确立,打下了基础。

南京国民政府的立法活动继承了清末法律改革所确立的引进大陆法系的原则。

南京国民政府正是在移植大陆法系国家法典的基础上,逐步形成以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法六大类法律为主体的六法体系。

焦利:

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1949年2月,中国共产党中央委员会发表《关于废止国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。

随着国民党政权的瓦解,中国大陆开始建立新的法律制度。

而这次,是“一边倒”地向苏联学习,全面移植苏联法律。

经过1957年以后20年的停顿,1978年以来,在“依法治国”、“建设社会主义法治国家”的治国方略指导下,新中国又开始了新一轮大规模的法律移植活动。

这次,人们的目光再一次投向西方发达资本主义国家。

而且,不论是“大陆法系”还是“英美法系”的法律,只要有用,便大胆“拿来”。

现行的《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》等几部主要行政立法几乎都是法律移植的产物。

三、文化融合:

浅草才能没马蹄

尽管从制度和体系的构造层面来看,一个半世纪以来,中国的法律移植取得了骄人的成果,而且法律移植今后仍然可能是完善我国法治大厦的主要方法,然而从法律实施的实际效果和文化融合的角度观察,“南橘北枳”现象仍然是法律移植者“心中永远的痛”。

为什么会这样?

原因还在于传统文化的差异。

正如贺卫方教授所言:

“我们的表层制度都是西方化的,但是我们骨子里的运作过程,我们所遵循的一些准则,我们自觉不自觉所采取的一些方法,还都是我们两千年来所一直采取的方法。

”[12]这就是传统的力量。

传统是历史和文化的积淀,是有个性、有特色的东西,因而传统文化是有民族性和地域性的。

传统离我们今日的生活并不遥远,它“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去,同时还是个历史地存在现在,因此,我们不但可以在以往的历史中追寻传统,而且可以在当下生活的折射里发现传统”。

[13]传统如同春夜的细雨,以“润物细无声”的方式悄悄地影响着我们现在和未来的生活。

我们所构建的一套西方式的现代行政法律制度大厦,正是建立在东方传统的行政法观念的基础之上,冲突是不可避免的。

1.集权与分权的冲突。

从法治的理论体系、制度安排和法治对理想法律秩序的设计来看,法律至上和限权政府是法治的基本精神,它可以体现在一个国家或民族的文化传统之中,也可以体现在国家的法律体系之中。

近现代的宪法和行政法可以说是现代法治理念最集中的体现。

经过100多年的不懈努力,这套法律制度体系在中国可谓初具规模,然而集权与专制的传统法观念却不能随着制度的变革而迅速改变。

上层建筑与意识形态的矛盾,法律制度与法律观念的冲突依然使许多人感到困惑:

“他觉得你是分权的,怎么最后又不分权了?

实际上是不分权的,而制度上为什么又是分权的?

”[14]

2.公权至上与个人本位的冲突。

在西方,民主宪政思想和“个人本位”本来同属一个完整的思想体系,而后者又是前者的理论基础。

然而一到中国,两者的境遇就出现差别了。

中国历史上从来没有出现过个人本位时代,个人的权利和自由在中国历史上从未得到张扬。

例如,民国时期国民党政府打着全体人民共同权利与幸福的旗号,以国家社会最高利益的当然代表和“训政时期的保姆”自居,掌握“训政之全权”,公开地剥夺了人民的权利。

所以,尽管当时颁布了有着“控权法”表象的《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《行政执行法》等一系列法律,但从行政法律文化发展的角度讲,其行政法依然停留在最初的“管理法”阶段。

3.根深蒂固的“赋权”意识与“权力的义务性”相冲突。

从1978年我国开始进行大规模的社会主义法治建设以来,中国行政法得到迅速发展,逐步建立起一套现代的行政法律制度,《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等重要的法律相继出台,包括部门立法和地方立法在内的行政法规更是数以千计。

然而,人们行政法律观念的改变却并不像行政立法的速度那样快。

最典型的例子就是:

“行政许可”究竟是行政机关对公民“赋予权利”的行为还是行政机关对公民应履行的“义务”与“服务”?

尽管《行政许可法》已经明确“行政许可”是行政机关对公民提供的一种“服务”,是一种义务和职责,而不是“赋权”,但是,实践中“行政许可”成为“有偿赋权”,“许可”成为“恩惠”,公务员在行政许可过程中索贿受贿,公民和法人为获得许可（证疲于奔命,钱权交易的现象却88

焦利：

中国行政法的传统之根与未来之路屡见不鲜。

或许，这又是“传统”的作用，传统并不只是一般民众的意识，它还是整个民族的意识和“无意识”人们从不曾注意到它，正好表明它暗地里支配我们的顽强、，“有力，表明它在多大程度上成为我们心中最隐秘的情感”［１５］。

四、对立统一，当代中国行政法在冲突与互动中前进传统并不一定意味着落后和保守，相反，传统随着社会的发展而不断更新，在不知不觉中缓慢地变革。

中国行政法律文化在漫长的演进过程中，法律制度与法律观念、本土文化与外来文化、传统文化与现代文化等矛盾双方，对立与统一并存，冲突与互动同在，其合力勾勒出中国行政法律文化的发展轨迹和未来走向。

１．制度与观念的互动。

一般来讲，自然形成的法律观念和法律制度都是相辅相成，互为依托的。

一方面观念的更新是制度变革的先导。

同时，在我们这个封建传统比较浓厚、人们普遍缺乏民主思想和法治意识的国家，观念的改变还需要制度创新作为支撑和转变的中介，观念更新是以制度模“根据其他国家宪政的经验来看，在缺乏式效能为依托的，没有制度的支持，人们的观念难以改变。

民主与法治传统的国家中，公民宪法的意识只有通宪政实践才能形成”［１６］所以，今天随着宪法和行。

政法律的深入实践和不断完善，人们的法观念已有了很大改变。

例如《行政诉讼法》的出台，使自古视官府如猛虎的中国百姓第一次产生了“民告官”的勇气；国家赔偿法》《的出台使中国百姓认识到个人还有向国家机关要求赔偿的权利；行政许可法》《的制定和实施，对改变传统的行政许可即“有偿赋权”的观念起了极大的推动作用。

这些立法，对于唤醒公民的权利意识功不可没，这种建立在行政系统以外的法律监督制度和国家责任制度，是中国走向法治进程，建设责任政府的重大突破。

另外，一系列行政程序法的颁布实施，也有助于改变国人传统的重实体、轻程序的法观念。

“过去是未来的钥匙”传统的行政法律文化与现代法治理念尽管有种，２．传统与现代的互动。

种冲突，然而传统文化对于现代的法治建设来说，仍然是一种可资开发利用的潜力巨大的社会资源。

一方面，传统的“壳资源”可以注入现代的法治理念。

例如科举制度，因其封建礼教的指导思想和发展到后期“八股取仕”的僵化腐朽，早已为国人所抛弃。

然而在制度设计方面，它却体现了一种“民主性的精华”中国封建官僚的权利大小、。

等级高低，并不取决于其占有财富和土地的多寡，而取决于其个人才能和政治、军事业绩。

必须要经过考试才能成为官员，而无论血缘或家族等其他身份因素。

这与西欧的封建制恰恰相反，西欧封建等级制度是建立在土地和财富所有权基础上，封建主的政治地位取决于其身份、血缘以及占有土地和财富的情况。

正因为如此，当科举制被介绍到西方后，被资产阶级的改革者所看中，他们撰文鼓吹考试制度的优越性，盛赞来自东方的古老制度。

当然，他们并不是盲目照搬，简单移植，而是创造性的选择，在满足近代政党政治和法治要求的基础上，