CPA经济法第11章考点.docx
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CPA经济法第11章考点
第11章反垄断法律制度
考点1:
反垄断法的适用范围
一、反垄断法适用的地域范围
我国采用“属地原则+效果原则”。
原则
内容
属地原则
中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用《反垄断法》
效果原则
中国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,也适用《反垄断法》
二、反垄断法适用的主体范围
三、反垄断法的适用除外
(1)知识产权的正当行使;
(2)农业生产中的联合或者协同行为。
(3)对于铁路、石油、电信、电网、烟草等重点行业,国家通过立法赋予其垄断性经营权。
Notice:
国有垄断企业从事垄断协议、滥用市场支配位行为,或者从事可能排除、限制竞争的经营者集中行为,同样适用《反垄断法》。
考点2:
相关市场界定
一、相关市场的概念
(一)概念
经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。
(二)适用范围
“垄断协议”、“滥用市场支配地位的禁止”、“经营者集中”的反垄断审査案件中,均可能涉及相关市场的界定问题。
二、维度
(1)时间(相关时间市场);
(2)商品(相关商品市场);
(3)地域(相关地域市场)。
三、界定相关市场的分析视角
(一)基本标准
商品间是否具有“较为紧密的相互替代性”。
通常商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。
(二)判断视角
包括需求替代和供给替代两个视角,其中需求替代为主要分析视角。
1.需求替代
从需求者的角度考察,根据需求者对商品功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,确定不同商品之间的替代程度。
2.供给替代
(1)从经营者的角度考察,在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下,可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。
(2)通常生产设施改造调整的投入越少,承担的额外风险越小,转而提供紧密替代商品越迅速,该商品在市场上的竞争力越强,则供给替代程度就越高,就越可能属于同一相关市场。
四、界定相关商品市场和地域市场
相关市场
考虑因素
关系
商品市场
需求角度
需求者因商品价格或者其他竞争因素变化,转向或考虑转向购买其他商品的证据
转向越快,替代性越强
商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途
用途相似,替代性强
商品之间的价格差异
价格相差悬殊,很难发生竞争关系
销售渠道
销售渠道不同的商品,不属于同一相关商品市场
供给角度
①经营者的生产流程和工艺;
②转产的难易程度;
③转产需要的时间;
④转产的额外费用和风险;
⑤转产后所提供商品的市场竞争力;
⑥营销渠道
转产成本低,时间快,提供替代商品越迅速,供给替代度越高,越可能为同一相关市场
地域市场
需求角度
因商品价格或者其他竞争因素变化,转向或考虑转向其他地域购买商品的证据
转向越快,替代性越强
商品的运输成本和运输特征
运输成本越高,相关地域市场的范围越小
多数需求者选择商品实际区域和主要经营者商品销售分布
选择越集中,越可能认定为同一相关市场
地区间的贸易壁垒
关税、地方性法规、环保因素、技术因素
特定区域需求者偏好、商品运进和运出该地域的数量
——
供给角度
其他地域的经营者供应相关商品的即时性和可行性
其他地域的经营者转产进入越容易,替代性越强
时间市场
①商品的生产周期;
②使用期限;
③季节性;
④流行时尚性或知识产权保护期限
如同类商品上市时间不同,则无替代关系
考点3:
反垄断法的实施机制
一、反垄断法律责任
行政执法与民事诉讼并行的“双轨制”模式。
(一)行政责任
(1)责令停止违法行为;
(2)没收违法所得;
(3)罚款;
(4)限期恢复原状。
(二)民事责任
1.市场支配地位
因经营者的滥用市场支配地位行为而受损。
2.垄断协议
(1)垄断协议当事人一方对违反垄断协议他方实施处罚,给其造成损失。
(2)垄断协议无效,一方当事人向另一方当事人主张返还对价,恢复原状。
(3)垄断协议无效,消费者向实施垄断协议的经营者主张返还多付价款。
(三)刑事责任
(1)我国《反垄断法》“未对垄断行为”规定刑事责任。
我国《政府采购法》、《招标投标法》及《刑法》均对情节严重的串通招投标行为规定了刑事责任。
(2)《反垄断法》对阻碍、拒绝反垄断执法机构审查、调查行为以及反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密两种情形规定了刑事责任。
二、(2020年调整)反垄断行政执法
反垄断机构及执法权(双层制模式)
注意1:
国家市场监督管理总局组建后于2018年4月10日挂牌,国家发改委、商务部和原国家工商总局的反垄断执法职责全部整合于国家市场监督管理总局。
至此,我国实现了反垄断执法机构的一元化。
注意2:
国务院反垄断委员会并不是执法机构,而是关于反垄断工作的议事协调
机构。
国务院反垄断委员会下设办公室,承担日常工作。
办公室设在国家市场监督管理总局。
注意3:
经营者集中审查案件的执法权未对省级市场监管部门授权,仍全部保留于中央。
三、反垄断民事诉讼
(一)原告资格
因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织。
(二)民事诉讼与行政执法的关系
在我国,人民法院受理垄断民事纠纷案件,是不以执法机构已对相关垄断行为进行了查处为前提条件。
(三)专家在诉讼中的作用
1.专家出庭
(1)在反垄断民事诉讼中,当事人可以向人民法院申请1至2名具有相应专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。
(2)原被告双方都有权向人民法院申请专家出庭。
2.专家发表的意见
专家在法庭上提供的意见并不属于《民事诉讼法》上的证据形式,而是作为法官判案的参考依据。
3.专家出具市场调查或者经济分析报告
(1)专业人员就案件的专门性问题作出的市场调查或者经济分析报告,应当视为“鉴定意见”。
(2)鉴定意见是《民事诉讼法》上的一种“证据”,有法定的审查和采信规则。
考点4:
垄断协议规制制度
一、概念
垄断协议,也称限制竞争协议、联合限制竞争行为,是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
特征:
(1)垄断协议主体是两个或两个以上的经营者。
(2)垄断协议的表现形式多样化。
(3)垄断协议排除、限制竞争。
二、分类
分类标准
垄断协议类型
规制特点
参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系
横向垄断协议
纵向垄断协议的规制态度要比横向垄断协议宽松得多
纵向垄断协议
三、横向垄断协议规制制度
(一)固定或者变更商品价格的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》,禁止具有竞争关系的经营者就商品或者服务(以下统称商品)价格达成下列垄断协议:
(1)固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;
(2)约定采用据以计算价格的标准公式;
(3)限制参与协议的经营者的自主定价权;
(4)通过其他方式固定或者变更价格。
(二)限制商品的生产数量或者销售数量的协议
根据《禁止垄断协议暂行规定》,禁止具有竞争关系的经营者就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议:
(1)以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量,或者限制特定品种、型号商品的生产数量;
(2)以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量,或者限制特定品种、型号商品的销售数量;
(3)通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。
(三)分割销售市场或者原材料采购市场的协议
禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议:
(1)划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间;
(2)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商;
(3)通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。
(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议
禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议:
(1)限制购买、使用新技术、新工艺;
(2)限制购买、租赁、使用新设备、新产品;
(3)限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;
(4)拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品;
(5)通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。
(五)联合抵制交易
禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成下列垄断协议:
(1)联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品;
(2)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;
(3)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易;
(4)通过其他方式联合抵制交易。
(2020年新增)根据《反垄断司法解释》第七条的规定,在垄断民事纠纷案件中,被诉垄断行为属于反垄断法第十三条禁止的“横向垄断协议”的,“被告”应对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任,即横向垄断协议的排除、限制竞争效果的举证责任倒置。
四、纵向垄断协议规制制度
我国《反垄断法》禁止的纵向垄断协议形式:
(1)固定向第三人转售商品的价格;
(2)限定向第三人转售商品的最低价格;
(3)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
Notice:
《反垄断法》明确禁止的是价格性纵向垄断协议。
(2020年新增)纵向垄断协议的排除、限制竞争效果的证明仍应按“谁主张,谁举证”的基本原则,由“原告”承担举证责任。
Notice:
断协议与纵向垄断协议的比较
类型
区别
反垄断法禁止的情形
举证责任
主体
危害程度
是否能产生积极效果
横向垄断协议
具有竞争关系的经营者
高
不能
五种
被告
纵向垄断协议
具有买卖关系的经营者
低
能
三种
原告
五、垄断协议的豁免
(一)概念
豁免是在适用反垄断法过程中,发现某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。
(二)可豁免的行为
1.提高技术
为改进技术、研究开发新产品的。
2.提高质量效率
为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工。
3.扶植中小企业
为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力。
4.公共利益
为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益。
5.缓解经济不景气
因经济不景气,为缓解销售量严重下降或生产明显过剩。
6.保障进出口
为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益。
参考记忆口诀:
垄断协议豁免
三提、三扶、一保
提质、提技、提效率
扶小、扶公、扶经济
保障进出口利益
特别注意:
属于上述
(1)至(5)情形,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
Notice:
断行为,无需提供证明,即可豁免。
(三)(2020年新增)认定豁免时需考虑的因素
反垄断执法机构认定被调查的垄断协议是否属于反垄断法规定的垄断协议情形,应当考虑下列因素:
(1)协议实现该情形的具体形式和效果;
(2)协议与实现该情形之间的因果关系;
(3)协议是否是实现该情形的必要条件;
(4)其他可以证明协议属于相关情形的因素。
(四)(2020年新增)调查的终止与重启
1.终止调查
反垄断执法机构认定被调查的垄断协议属于反垄断法规定的豁免情形的,应当终止调查并制作终止调查决定书。
2.重启调查
反垄断执法机构作出终止调查决定后,因情况发生重大变化,导致被调查的协议不再符合反垄断法规定豁免情形的,反垄断执法机构应当重新启动调查。
六、(2020年调整)其他协同行为
(一)概念
经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。
(二)认定时考虑的因素
认定其他协同行为,应当考虑下列因素:
(1)经营者的“市场行为”是否具有一致性;
(2)经营者之间是否进行过意思联络或信息交流;
(3)经营者能否对行为的一致性作出合理解释;
(4)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。
七、对行业协会组织达成和实施垄断协议的规制
(一)行业协会
行业协会是指由同行业经济组织和个人组成,行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。
(二)禁止的行为
根据《禁止垄断协议暂行规定》,禁止行业协会从事下列行为:
(1)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;
(2)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。
八、(2020年调整)宽恕制度
(一)概念
宽恕制度,是指参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以对其宽大处理,酌情减轻或者免除其处罚。
(二)重要证据的界定
重要证据是指能够对反垄断执法机构“启动调查”“或者”对“认定垄断协议”起到关键性作用的证据,包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况。
(三)区分情况减免处罚的具体规则
考点5:
市场支配地位的规制制度
一、市场支配地位的含义
市场支配地位指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
Notice:
(1)拥有市场支配地位不等于是独占者。
(2)市场支配地位的经营者可以是一个,也可以是多个。
二、市场支配地位的认定
标准
判断依据
认定因素
该经营者
①在相关市场的市场份额,以及相关的竞争状况;
②控制销售市场或者原材料采购市场的能力;
③财力和技术条件
其他经营者
①对该经营者在交易上的依赖程度;
②其他经营者进入相关市场的难易程度
新经济业态经营者
可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素
特殊因素
认定两个以上的经营者具有市场支配地位,还应考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素
推定标准
一个单独
一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2
二个合计
两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3
三个合计
三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4
对于多个经营者被推定为共同占有市场支配地位时,其中有的经营者市场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位
三、《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为
(一)垄断价格
以不公平的“高价销售”商品或者以不公平的“低价购买”商品。
(2020年调整)认定时考虑的因素:
(1)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于“其他经营者”在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格;
(2)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于“同一经营者”在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格;
(3)在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;
(4)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度;
(5)需要考虑的其他相关因素。
认定市场条件相同或者相似,应当考虑销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况等因素。
(二)掠夺性定价
没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。
正当理由:
(1)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的;
(2)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的;
(3)在合理期限内为推广新产品进行促销的。
(三)拒绝交易
没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。
1.间接拒绝
(1)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;
(2)拖延、中断与交易相对人的现有交易;
(3)拒绝与交易相对人进行新的交易;
(4)设置限制性条件,使交易相对人难以与其进行交易;
(5)拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。
2.正当理由
(1)因不可抗力等客观原因无法进行交易;
(2)交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况,影响交易安全;
(3)与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损;
(4)能够证明行为具有正当性的其他理由。
(四)限定交易
没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。
“正当理由”包括:
(1)为满足产品安全要求所必须;
(2)为保护知识产权所必须;
(3)为保护针对交易进行的特定投资所必须;
(4)能够证明行为具有正当性的其他理由。
(五)搭售
没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
1.情形
(1)违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能,将不同商品捆绑销售或者组合销售;
(2)对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;
(3)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;
(4)交易时在价格之外附加不合理费用;
(5)附加与交易标的无关的交易条件。
2.正当理由
(1)符合正当的行业惯例和交易习惯;
(2)为满足产品安全要求所必须;
(3)为实现特定技术所必须;
(4)能够证明行为具有正当性的其他理由。
(六)差别待遇
没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
1.情形
(1)实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级;
(2)实行不同的数量折扣等优惠条件;
(3)实行不同的付款条件、交付方式;
(4)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。
2.正当理由
(1)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;
(2)针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动;
(3)能够证明行为具有正当性的其他理由。
四、法律责任
(一)民事责任
经营者因实施滥用市场支配地位行为给他人造成损失,依法承担民事责任。
(二)行政责任
1.处罚金额
滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%~10%的罚款。
2.(2020年新增)从轻或减轻处罚
经营者能够证明其从事的滥用市场支配地位行为是“被动遵守行政命令”所导致的,可以依法从轻或者减轻处罚。
考点6:
经营者集中反垄断审查制度
一、经营者集中申报
经营者集中达到下列标准之一,经营者应当事先向反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。
注意:
标准
所有经营者营业额合计
至少两个经营者营业额
标准一
上一会计年度全球范围内超过100亿
上一会计年度在“中国境内”的营业额均超过4亿元
标准二
上一会计年度在中国境内超过20亿元
二、经营者集中审查程序
两阶段审查
三、经营者集中审查的实体标准
(一)一般标准
经营者集中具有或者可能具有“排除、限制竞争效果”的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
(二)个案综合考虑因素(五项)
(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。
(2)相关市场的“市场集中度”。
衡量指标:
①赫芬达尔一赫希曼指数(HHI指数,简称赫氏指数);
②行业前N家企业联合市场份额(CRn指数,简称行业集中度指数)。
(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响。
(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者影响。
(5)经营者集中对国民经济发展的影响。
四、审查决定
(一)禁止集中
认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果。
(二)不予禁止
(1)认为经营者集中不具有排除、限制竞争效果;
(2)虽认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果,但经营者能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益。
(三)附条件的不予禁止
国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
(四)依法公布
对于禁止集中决定和附条件的不予禁止决定,国务院反垄断执法机构应当及时向社会公布。
五、经营者集中附加限制性条件批准制度
(一)业务剥离(解除武装)
剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件。
(二)开放(敞开城门)
开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件。
(三)综合性条件
结构性条件和行为性条件相结合。
考点7:
滥用行政权力排除、限制竞争规制制度
一、(2020年调整)行政强制交易
(1)以明确要求、暗示、拒绝或者拖延行政审批、重复检查、不予接入平台或者网络等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品;
(2)通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定投标人提供的商品;
(3)没有法律、法规依据,通过设置项目库、名录库等方式,限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品;
(4)限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的其他行为。
二、地区封锁
(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或规定歧视性价格、实行歧视性补贴政策;
(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等措施,阻碍、限制外地商品进入本地市场;
(3)没有法律、法规依据,采取专门针对外地商品的行政许可、备案,或者对外地商品实施行政许可、备案时,设定不同的许可或者备案条件、程序、期限等,阻碍、限制外地商品进入本地市场;
(4)没有法律、法规依据,设置关卡、通过软件或者互联网设置屏蔽等手段,阻碍、限制外地商品进入本地市场或者本地商品运往外地市场;
(5)妨碍
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