理律杯 第八届 最佳申请书 山东大学.docx
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理律杯第八届最佳申请书山东大学
队伍编号:
14号
第八届“理律杯”全国高校
模拟法庭竞赛
申请方书面代理意见
申请人:
新泰国辉运能源投资有限公司
被申请人:
中国福元市电力公司
目录
第一部分请求事项5
第二部分案件事实6
1合同签订与公司成立阶段6
2合同履行及变更阶段6
3修订合同履行与提前终止阶段6
第三部分法律适用8
1程序法方面的适用8
2实体法方面的适用8
2.1《民法通则》的适用8
2.2《合同法》的适用8
2.3《中华人民共和国中外合作经营企业法》的适用9
第四部分申请意见10
1《合作合同》和《购电协议》有效10
1.1《合作合同》有效10
1.1.1相关法条的规定10
1.1.2《合作合同》满足合同的成立要件10
1.1.3《合作合同》满足合同的生效要件10
1.2变更后的合同有效10
1.3《购电合同》有效11
1.4《合作合同》第七条和第十四条的约定有效11
2违约责任的归责原则11
2.1本案中所涉及法律中有关归责原则的规定12
2.1.1《民法通则》的归责原则12
2.1.2《涉外经济合同法》的归责原则12
2.1.3《合同法》的归责原则12
2.2严格责任原则在违约责任领域的优势性地位12
2.3本案应适用严格责任原则13
3被申请人违反了《合作合同》和《购电协议》,应当承担损害赔偿责任13
3.1被申请人未履行保障最低发电量的义务,应承担损害赔偿责任13
3.1.1被申请人存在违约行为13
3.1.2申请人受有损害15
3.1.3被申请人的违约行为与申请人所受损害之间有因果关系16
3.1.4被申请人没有免责事由16
3.1.5被申请人未履行保障最低发电量的义务的违约行为是造成提前终止合同的主要原因18
3.2被申请人未按时履行出资的义务,应承担损害赔偿责任18
3.2.1被申请人存在违约行为19
3.2.2申请人受有损害20
3.2.3被申请人的违约行为与申请人所受损害之间有因果关系20
3.2.4被申请人没有免责事由20
3.3被申请人未履行正常购电的义务,应承担损害赔偿责任20
3.3.1被申请人存在违约行为20
3.3.2申请人受有损害21
3.3.3被申请人的违约行为与申请人所受损害之间有因果关系21
3.3.4被申请人没有免责事由21
4被申请人应赔偿申请人经济损失1600万美元21
4.1违约责任的赔偿范围21
4.2被申请人应赔偿未履行保障最低发电量义务而给申请人造成的损失22
4.2.1被申请人应承担履行合同后申请人的可得利益损害赔偿22
4.2.2被申请人应承担申请人亏损的赔偿责任22
4.3被申请人应赔偿因其未按时履行出资义务而给申请人造成的损失22
4.3.1申请人有权收取迟延支付金额的利息23
4.3.2被申请人应承担因其资金不到位造成的申请人的其他财产损失23
4.4被申请人应赔偿因其未履行正常购电的义务而给申请人造成的损失23
5被申请人应承担本案的其他费用23
第五部分情理辩护24
第六部分总结25
第七部分附件26
申请人:
新泰国辉运能源投资有限公司
联系地址:
****联系电话:
********
申请人代理人:
***A,***律师事务所律师
律师事务所地址:
****联系电话:
********
申请人代理人:
***B,***律师事务所律师
律师事务所地址:
****联系电话:
********
被申请人:
中国福元市电力公司
联系地址:
****联系电话:
********
尊敬的首席仲裁员、仲裁员:
我们接受本案申请人新泰国辉运能源投资有限公司的委托,依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的有关规定,担任本次仲裁的代理人。
代理人接受委托后,经调查取证、与被申请人多次交谈,对案情有了深刻的认识和了解,现根据事实和法律提出代理意见,请仲裁庭予以充分考虑。
第一部分请求事项
(1)认定被申请人违反《中外合作经营福元发电公司合同》的约定是造成提前终止合同的主要原因;
(2)被申请人赔偿申请人经济损失1600万美元(自仲裁立案之日起按每日万分之二点一计算利息);
(3)裁定被申请人承担本案的仲裁费、财产保全费和财产保全担保费。
第二部分案件事实
为方便仲裁庭进行裁决,本着尊重客观事实的原则,现将本案涉及的重要案件事实按照时间顺序予以整理如下:
1合同签订与公司成立阶段
(1)1993年初至1994年4月,申请人与被申请人(前身为电力局)就在中国福元市共同建设火力发电厂问题进行了接触和磋商;在充分协商的基础上,双方签订了《中外合作经营福元发电公司合同》(下称《合作合同》)和《福元发电公司章程》(下称《公司章程》),并经福广省对外经贸委批准生效。
(2)1994年4月15日,合作公司取得企业法人营业执照。
2合同履行及变更阶段
(1)1994年4月至1995年底期间,被申请人称其在该项目的配套资金被市政府挪用,不能按照《合作合同》约定的期限出资,导致合作公司不能如期完成厂房等基建设施,已到岸的瑞典RRR发电设备只能在广州保养,已在德意志FDS公司制造完毕的柴油机设备不能按时运抵合作公司。
(2)1995年底至1997年1月份期间,申请人以及申请人的贷款人WWW银团和申请人融资的担保人巴伐利亚FFA公司(下称申请人担保人)多次与被申请人和福元市政府就项目问题进行磋商。
直到1996年1月22日,福元市政府办公室做出承诺由市委市政府和市供电局统一协调,解决被申请人投资款项不到位的问题。
但之后被申请人配套资金问题一直没有得到解决。
(3)1996年12月17日合作公司召开董事会会议,批准了公司重组方案,并批准对原《合作合同》和公司章程》进行修改,后经福广省对外经贸委批准。
出于申请人友好合作的诚意,在重组方案,申请人从申请人担保人FFF集团公司借款880万美元用于福元电厂的继续建设。
而在其变更后的《合作合同》中,也增加了申请人在投资总额和注册资金中所占比例。
(4)与此同时,合作公司、申请人与被申请人三方签署了《3.5万千瓦福元柴油机发电厂经营管理与购电协议》(以下称《购电协议》)。
但却由于被申请人对国家法律认识不清的原因,担保方向合作公司出具的不可撤销的《履约担保》实为无效。
3修订合同履行与提前终止阶段
(1)1997年8月至1998年11月期间,合作公司在获知五部委及电力工业部下发的文件后与被申请人一起向省电力局呈送《关于免征上网配套费的请示报告》,而在省电力局批示中,回复要求有福元市供电局掌握执行。
但是被申请人却请示所谓主管部门市水利局,得到福元市电厂应交纳上网配套费的答复。
至此,被申请人始终没有得到明确有效地答复,而之后也未努力解决这一问题。
在此期间,合作项目建设完工,并通过验收。
(2)2000年1月26日,合作公司召开了全体董事会议,就继续经营的可行性和终止合作公司事宜进行了专题讨论。
出于无奈,申请人最终同意提前终止《合作合同》,并经原审批机关批准。
之后,合作公司清算委员会完成了仅就公司财务进行清算的工作并向合作公司董事会提交《福元市福元电力有限公司清算结束报告》。
(3)2001年至2003年期间,双方就合作公司清算委员会善后工作的安排、投资损失责任问题及土地厂房管理工作交接等问题经多次磋商,因被申请人拒绝承担导致合同提前终止的合同责任,未能达成一致意见。
2003年12月15日,双方代表及合作公司代表签署了《关于设备退运后工作安排的共识》,同意在向海关办理设备退运手续后就上述问题继续进行协商。
(4)2004年12月16日,由于被申请人一直不承认其违约行为,否认其应承担的合同责任,虽历经数次协商,终不能达成协议。
申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会XXX分会提出仲裁申请。
第三部分法律适用
根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国涉外经济合同法》(以下简称《涉外经济合同法》)的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
双方在《合作合同》第十八条约定:
“双方同意在合同存续期间严格遵守中华人民共和国现行法律,并接受其管辖。
”此约定表明双方选择适用中国的法律。
因此,本次仲裁应当适用中国的法律。
1程序法方面的适用
本案程序上适用《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。
2实体法方面的适用
2.1《民法通则》的适用
《民法通则》颁布于1986年4月12日,在2009年8月27日进行了部分修改。
鉴于《民法通则》在整个民法体系中的帝王地位,以《民法通则》的精神指导本案的仲裁是十分必要的。
《合作合同》签订于1994年3月1日,约定由双方共同出资,在福元市建设、经营装机总容量为3.5万千瓦的柴油发电厂。
因而应当适用2009年修改前的《民法通则》及于1988年实施的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》。
2.2相关合同法律的适用
1985年7月1日起施行的《涉外经济合同法》第二条规定:
“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。
”
《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)颁布于1981年12月13日,于1993年第一次修改,修改后的《经济合同法》于第二条规定:
“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系而订立的合同。
”
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)于1999年10月1日开始实施,《涉外经济合同法》同时废止。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
(一)》(以下简称《合同法解释
(一)》)第一条规定:
“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。
”第二条规定:
“合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。
”
申请人与被申请人的《合作合同》签订于1994年3月1日,并于1994年4月15日取得企业法人资格,故本案应适用《涉外经济合同法》、《经济合同法》及1987年最高人民法院发布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》,法律没有规定的,可以适用新《合同法》的有关规定。
此外,《合作合同》于2000年5月15日终止,合同约定的履行期限跨越了合同法实施之日,故因履行合同发生的纠纷,适用新《合同法》第四章“合同的履行”的相关规定。
2.3《中华人民共和国中外合作经营企业法》的适用
《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《中外合作经营企业法》)于1988年4月13日起施行。
本案中外合作公司福元电力有限公司成立于1994年4月8日,应适用上述法律。
双方行为涉及其他法律之规定,应依法处理。
第四部分申请意见
1《合作合同》和《购电协议》有效
1.1《合作合同》有效
1.1.1相关法条的规定
根据《民法通则》第五十五条之规定:
“民事法律行为应具备下列条件:
(一)行为人具有相应的民事行为能力;
(二)意思表示真实;(三)不违反法律或社会公共利益根据《涉外经济合同法》第七条的规定:
“……中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。
”
1.1.2《合作合同》满足合同的成立要件
虽然《涉外经济合同法》没有明确区分合同的成立与生效,而是将其一并纳入合同订立一章予以讨论。
但是根据学界的普遍观点,合同的成立与合同的生效是两个不同的范畴。
因此,申请人分为合同成立与合同生效两部分加以讨论。
根据上述法条的规定,可以得出合同的成立要件包括:
一、存在双方或多方当事人;二、对主要条款达成合意,即合同当事人双方相互做出的意思表示一致;三、符合法律关于合同形式和合同内容的规定。
本案双方当事人自“1993年初开始接触,有意在中国投资建立火力发电厂。
经协商,双方于1993年12月1日签订了《举办中外合作经营福元发电厂项目意向书》。
1994年3月1日,双方签订了《合作合同》和《公司章程》,约定由双方共同出资,在福元市建设、经营装机总容量为3.5万千瓦的柴油发电厂。
”表明双方对主要条款已达成了。
同时,不难发现合同已明确规定了履行期限、履行地点等内容。
所以,申请人认为《合作合同》已充分满足了合同的成立要件。
1.1.3《合作合同》满足合同的生效要件
根据前述法条,还可以得出合同的生效要件包括:
一、当事人缔约时具有相应的缔约能力。
所谓缔约能力是指合同行为主体(自然人、法人、其他组织)据以缔结合同的法律资格;二、意思表示真实;三、不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害国家或社会的公共利益;四、对于某些特定类型的合同,需经审批机构批准后才能生效。
根据《涉外经济合同法》第二条的规定:
“本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。
但是,国际运输合同除外”由该条款可看出申请人与被申请人均具备缔结合同的主体资格,具有缔约能力。
同时,双方在订立合同的过程中并不存在真意保留、虚伪表示、隐藏行为、错误、误传等造成意思与表示不一致的行为,也不存在欺诈、胁迫、乘人之危等造成意思表示不自由的行为,当事人之间的意思表示不存在瑕疵,满足合同生效要件二的要求。
最后,根据《中外合作经营企业法》第五条的规定:
“申请设立合作企业,应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。
审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
”1994年4月4日,福广省对外经贸委以“福经贸资批字(1994)08号文”批准《合作合同》生效的行为使合同生效要件三、四得以满足。
综上所述,双方当事人于1994年3月1日签订的《合作合同》满足合同的成立要件与生效要件,《合作合同》为有效合同。
1.2变更后的合同有效
合同的变更需满足以下条件:
一、需存在有效的合同关系。
如上所述,双方当事人在变更前的《合作合同》为有效合同,满足该条件。
二、合同的内容需有变更。
修订后的《合作合同》对双方的出资比例等合同内容做出变更,符合该条件。
三、变更本身的有效性。
本案中的合同变更属于协议变更,是以另外一个新合同代替旧合同,因而应符合合同的成立和生效要件。
修订后的《合作合同》是双方经过协议做出的真实的意思表示,满足合同的成立要件与生效要件。
同时,修订后的《合作合同》获得了福广省对外经贸委的批准,符合《中外合作经营企业法》第七条之规定:
“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的,应当报审查批准机关批准。
”
综上所述,合同的变更为有效变更,变更后的合同为有效合同,对双方当事人应发生效力。
1.3《购电合同》有效
根据前述合同的成立要件和生效要件,《购电协议》与合同有效的各项要件相契合,具有相应的法律效力。
1.4《合作合同》第七条和第十四条的约定有效
《合作合同》第七条、第十四条未违反法律、行政法规的强制性规定,反请求第二项不成立。
《涉外经济合同法》第九条确实规定:
“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。
”但对于此处的法律应做如下理解:
一、该法律应当是全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规
根据《合同法解释
(一)》第四条之规定,合同法实施之后确认合同无效应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。
因此,上述条款中提到的“法律”应为全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规,地方性法规与行政规章不包括在这其中。
之所以将国务院部委的规章以及地方性规章排除在外,主要是因为关于合同的法律是市场经济的基本大法,是市场交易的基本规则,统一大市场的建立要求交易规则的统一,要求合同法制的统一,因此,不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则。
二、该法律应当是全国人大及其常委会、国务院制定的强制性规范。
所谓强制性规范,是指不论当事人意思如何,均应适用的规定,且具有强制适用的效力。
进一步来讲,即大凡关系到国家一般利益、社会秩序、市场交易安全、及善意第三人利益保护等重大事项,法律设强制性规定,以排斥当事人自由的规范。
违反公法和私法中的强制性规定都可导致合同无效。
根据多数学者的观点,违法无效的类型可以分为以下三类:
(1)违反宪法有关公民基本权利的规定;
(2)违反刑法的有关规定;(3)违反经济行政法的强制性规定。
三、显然,申请方并没有违反上述三项中任何一项的规定,由此可以说明申请人并未违反法律、行政法规的强制性规定。
被申请人的仲裁反请求第二项不成立。
《合作合同》第七条、十四条不具备无效条件。
2违约责任的归责原则
违约责任中的归责,是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生以后,应依何种根据使其负责。
在归责过程中,必须依循一定的归责原则,从而正确认定责任。
所谓归责原则,乃是确定违约当事人的民事责任的法律原则。
各国民事立法在合同责任的归责原则方面,主要采纳了过失责任或严格责任原则。
所谓过错责任原则,是指“在一方违反合同规定的义务,不履行和不适当履行合同时,应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据”。
所谓严格责任原则,是指“不论违约方主观上有无过错,只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害,就应当承担合同责任”。
过错责任原则与严格责任原则共同构成我国违约责任规则体系的二元机制,并在相当长的时间内博弈抗衡。
为下文进行违约责任分析之便,在此对本案的归责原则予以厘清。
申请人在法律适用部分已述及,申请人认为本案争议应适用《民法通则》作为民事基本法,涉及合同法实施以后双方因合同履行而发生的争议应当适用《合同法》第四章关于合同履行的规定,关于《合作合同》内容本身所引起的争议应当适用《合同法》实施以前的法律,即《涉外经济合同法》。
2.1本案中所涉及法律中有关归责原则的规定
2.1.1《民法通则》的归责原则
《民法通则》第一百零六条第一款规定:
“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。
”《民法通则》第一百一十一条规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。
”依据此条,通说认为《民法通则》采用的为严格责任原则。
2.1.2《涉外经济合同法》的归责原则
在现行法之中,《涉外经济合同法》明确将违约责任规定为严格责任。
该法第十八条规定:
“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件,即违反合同的,另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。
采取其他补救措施后,尚不能完全弥补另一方收到的损失的,另一方有权要求赔偿损失。
”条款中明确排除了过错在构成违约方面的必要性,质言之,确定了严格责任原则的地位。
2.1.3《合同法》的归责原则
《合同法》第一百零七条规定:
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”这个条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样,被认为是采取了严格责任原则。
2.2严格责任原则在违约责任领域的优势性地位
严格责任原则符合国际社会合同法领域的立法趋势,其适用在我国合同法领域也得到广泛赞同。
同时,其自身的构成要件特征与合同法的内在精神更为契合,故此,无论在国际立法还是国内立法中均发挥着愈加重要的作用。
就世界范围内来看,一般而言,大陆法系民法关于违约责任一般采过错责任原则,英美法系一般采严格责任原则。
但就目前趋势来看,两大法系在违约责任规则原则体系出现了明显的融合的趋势。
其中重要的表现为,严格责任原则一方面开始进入大陆法系民事归责原则体系并发挥重要作用,另一方面严格责任原则在国际公约中得到广泛的适用。
如国际统一司法协会起草的《国际商事合同通则》、欧洲合同法委员会起草的《欧洲合同法原则》、《联合国国际货物销售合同公约》均采纳过错责任原则,可见上述国际条约正是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡后所达成的共识,反映了合同法发展的共同趋势。
反观我国合同法领域,严格责任原则与过错责任原则作为违约责任的两大归责原则,也曾有相当长时间的博弈与抗衡。
1986年颁布的《民法通则》的有关规定,确立了严格责任原则在我国民事基本法领域的地位。
1985年的《涉外经济合同法》明确确定了严格责任原则。
《合同法》颁布前,我国合同法律领域内《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》三大法律并存,其中关于违约责任规则原则的规定有所不同,在理论界曾掀起两大归责原则博弈的高潮。
1999年,《合同法》的颁布在理论界起到定纷止争的作用,它在合同领域统一确立了以严格责任原则为基础以过错责任为例外的归责原则体系。
由此,我国合同法领域规则原则的规定开始与国际接轨,步入严格责任原则为基础的时期。
严格责任的优点也是显而易见的,在严格责任下,不履行与违约责任直接联系,有违约行为即有违约责任,违约行为与违约责任互为因果关系,有利于促使当事人严肃对待合同,有利于合同的严肃性。
违约行为发生后,违约责任当然发生,如果没有免责事由,即应承担责任。
可以避免在过错责任原则之下违约方总是企图寻求无过错的理由以期逃脱责任的现象,有利于增强当事人的责任心和法律意识。
2.3本案应适用严格责任原则
综合上述内容,可知无论在民事基本法领域还是在合同法领域,严格责任原则的基础性地位毋庸置疑。
同时,无论依据《涉外经济合同法》还是《合同法》进行的违约责任规则,均应当适用严格责任原则为宜。
此外,严格责任原则因其特有的优势,已经为国际社会及中国大陆普遍接受并广泛适用。
故此,申请人以严格责任原则对于被申请人的违约进行详细分析。
3被申请人违反了《合作合同》和《购电协议》,应当承担损害赔偿责任
3.1被申请人未履行保障最低发电量的义务,应承担损害赔偿责任
3.1.1被申请人存在违约行为
违约行为是指“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务,即完全不履行根据合同应负有的任何义务,通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或不当履行等形式”。
违约行为发生的前提是当事人之间已经存在着合同关系,基于前述,双方签订的合同及相关条款有效,因此合同关系存在。
3.1.1.1被申请人承担保证合作公司最低发电量的义务
根据《合作合同》第七条第一项规定:
“双方同意合作公司所生产的全部电力(每年不少于12000万千瓦时),由中方收购并入地方供电网安排使用”,该条款是针对公司重组后电力的销售进行的约定,其中中方为购电方。
由于《合作合同》是作为外方的申请人和代表中方的被申请人双方签订的,因此本条款中购电方系被申请人一方。
本条款既赋予了被申请人收购申请人所生产的电力的权利,也规定了被申请人必须正常购进全部电力、并网发电,以保证合作公司最低发电量的义务。
同时,依据电力工业部1996年9月29日颁布并生效的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第五条“购电方应……按合同规定购买正常购电量,根据需要和可能收购超发电量”和第十条“正常购电量是与机组的额定功率乘以基本利用小时相应的上网电量,是购售双方在正常运营条件下购电访应收购电量”的规定,双方在《合作合同》第七条第二项中进一步规定了“中方保证在合作公司的设备正常生产的情况下,
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