31罪刑法定.docx
- 文档编号:3678734
- 上传时间:2022-11-24
- 格式:DOCX
- 页数:25
- 大小:52.11KB
31罪刑法定.docx
《31罪刑法定.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《31罪刑法定.docx(25页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
31罪刑法定
第二章罪刑法定原则研究
罪刑法定原则作为刑法的基本原则,已经被97年刑法第2条明文规定,并成为首要的刑法原则,这是我国刑法史上的一个重大规定。
但是,由于观念、技术等多方面因素有影响,罪刑法定原则在中国刑事法治中,无论是刑事立法还是刑事司法中,都还存在着不符合甚至背离罪刑法定原则的地方,因而认真研究罪刑法定原则的蕴涵,调整价值取向,研究罪刑法定原则司法化的具体途径,无疑具有重要的现实意义和理论价值。
第一节罪刑法定原则的缘起与演进
罪刑法定原则的肇始
罪刑法定原则,是相对于罪刑擅断主义而言的。
所谓罪刑擅断主义,通常指法国大革命前的威吓刑时代,犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定,即或法律上已有规定,国王和裁判官亦不受其约束和限制,而是可以恣意、自由斟酌决定。
奴隶社会和封建社会才有罪刑擅断的特点,并且不论在君主制国家,抑或共和制国家,都同样盛行。
根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定语义原则的历史的展开》一文的研究,罪刑法定原则渊源于远在中世纪的英国大宪章。
1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下,签署了共49条的特许状,这就是著名的大宪章。
其第39条规定:
“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这被修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。
这一观点为后世很多学者所接受,成为刑法学界的通说。
不过也有某些学者如日本的泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授均反对这一见解。
横山教授对此说质疑说:
“由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义,如果认为起源于英国的大宪章,那么在成为罪刑法定主义渊源的英国,就要承认不成文的普通法不是法渊,可是在英国直到今天不是还不存在吗?
其次,成为罪刑法定语义的派生原则的排队习惯法,与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾。
的确,依照被费尔巴哈定式化的近代刑法中的罪刑法定主义,要求以成文的法规明确规定犯罪与刑罚的关系,这样限于以成文的法规为前提,是当然的结论,要求将不成文法从刑法渊源中排除。
”他的结论是,英国大宪章不只要能成为罪刑法定原则的渊源。
更多的日本学者如泷川幸辰、木村龟二、大谷实、大野义真等教授还是支持通说的观点。
大野教授对上述质疑反驳说:
“费尔巴哈在以前所主张的罪刑法定原则的概念,未必意味着罪刑的成文法规定主义,毋宁说这个原则本身,只是一种伴随着历史的发展的意义的思想,求罪刑的法定这种情况的法,不必以本来成为成文法的性格为必要。
”同时他进一步论述说:
“大宪章的历史的重要性,在于它在英国法制史上开辟了新的一章,以大宪章为标志,根据宪章确立了法的支配这一事实。
由于大宪章后世几次被确认,作为英国国法的不变部分占有确定不移的地位,并形成英国人权思想的分水岭而固定下来。
……在它的历史的发展的意义上,大宪章成为近代英国中的刑事人权思想的历史的渊源。
罪刑法定主义,在其本质上被刑事人权思想支配的范围内,大宪章的确可以说是罪刑法定主义的历史的、思想的渊源。
”在我们看来,大野教授费尔巴哈所主张的罪刑法定原则并不以成文法为前提的见解,是不符合费氏的本意的。
费尔巴哈明确指出:
“没有法律,也就不存在市民的刑罚。
现在的法律不适用时,刑罚也不能适用。
”这里所说的法律,自然是指成文法而言,所以日本学者正田满三郎认为,费氏的学说,“应当称为制定法主义的刑法理论”,因而大野教授的上述反驳不能成立。
但是他正面论证英国大宪章是罪刑法定原则之渊源的观点,我们是赞同的。
因为大宪章第39条毕竟具有保障人权的意义,而罪刑法定原则的核心被认为在于限制法官的恣意,保障公民的人权。
在这个意义上亦即从实质上看,说罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章,无可厚非。
英国大宪章之后,罪刑法定原则的思想,伴随着人权思想的展开,在英国1628年《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中反复被确认。
此后,罪刑法定原则远渡重洋,传到北美,被北美费城殖民地总会的1774年宣言和1776年《弗吉尼亚权利法案》所采纳。
其中,《弗吉尼权利法案》第8条明确规定“……除了国家法律或同等的公民的裁判外,任何人的自由不应受到剥夺。
”这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定原则的宣言,以后为许多放州所仿效。
同年7月4日,美国成立。
1787年颁布的《美利坚合众国宪法》第5条修正案规定:
“对任何人,不依正当的法律程序不得剥夺其生命、自由和财产。
”第14条修正案又进一步伸展规定为:
“无论何州不经正当法律程序不得剥夺任何公民的生命、自由或财产。
”从而在法律上确定了适当的法律程序原则,罪刑法定原则得到了进一步的发展。
如果说在以普通法为主体的英美法中,罪刑法定原则主要从程序方面加以规定,那么它在实体上得到明确表现的,是1789年法国大革命之后的《人权与公民权利宣言》,其第8条规定:
“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚,而且除非根据在违法行为之前规定、公布并且合法地适用的法律,任何人都不受处罚。
”这一规定为法国1791年宪法和刑法典所采用。
1810年法国刑法典继续采纳这一原则,其第4条规定:
“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。
”法国刑法典的这一规定为欧陆各国纷纷效仿,各国均在刑法开端即规定罪刑法定原则。
例如,1871年德国刑法典第2条、1889年意大利刑法典第1条、1882施行的日本刑法第1条。
从此,罪刑法定原则成为许多国家刑法的共同原则。
与此同时,否定罪刑法定原则的立法也开始在一些国家出现。
十月革命胜利后,1922年《苏俄刑法典》第10条明文规定了类推:
“个别种类的犯罪行为,如果是本刑法典没有明文规定的,它的刑罚或者社会保卫方法,可以比照在犯罪的重要性和犯罪的种类上同刑法典最相类似的条文,并遵照刑法典总则的规定来决定。
”1924年《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》第3条、1926年《苏俄刑法典》第16条均作了大体相似的规定。
1942年《蒙古人民共和国刑法典》以1926年《苏俄刑法典》为蓝本,其第15条也规定了类推。
二战后,少数新建立的人民民主国家如朝鲜、阿尔巴尼亚,均仿效1926年苏俄刑法典的规定,在本国刑法典中规定了类推制度。
同时,某些资本主义国家为便于维护其统治秩序,在刑法典中亦开始规定类推制度,抛弃罪刑法定原则。
1933年1月1日起旅行的《丹麦刑法典》第1条规定:
“凡丹麦法律定为可罚之行为或此种行为完全相类之动作,始受法律制裁。
”
德国纳粹政权于1935年6月28日颁布法令,废除宣告罪刑法定原则的《德国刑法典》第2条的规定,改为适用类推的新规定。
即:
:
“任何人,如其行为依法律应处罚者,或依刑事法律的基本原则和人民健全正义感应处罚者,应判处刑罚。
如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者,应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。
”这里,法治国家的形象消失了,权力专制的国家占据了统治地位。
但后来,随着纳粹政权的垮台,1946年联邦德国管理委员会法第11号第1条又作出规定,宣布纳粹政权的上述条款丧失效力。
1953年,联邦德国第三次修改刑法时又再次规定了罪刑法定原则。
作为刑法的法治国思想的体现,罪刑法定原则意味着市民社会确立了法律的统治。
在刑事审判中,罪刑法定原则特别具有保障个人权利和自由的作用。
因此,尽管经历了几百年的风风雨雨,作为保护个人权利和自由堤坝的罪刑法定原则,仍然是当今世界各国尤其是大陆法系国家刑法所明文确认的基本原则之一。
二、罪刑法定原则在当代面临的挑战及其发展
罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天,已经历了几百年的历史。
在这几个世纪中,世界各国的政治、经济、文化和社会状况,都发生了深刻的变化。
这些变化深深地影响着世界与各国的法律和法治的发展变化,并对罪刑法定这一悠久的刑法基本原则提出了严峻的挑战。
(一)罪刑法定原则面临的挑战
1.经济生活的变迁
罪刑法定原则作为法治国思想的产物,最初是自由竞争的资本主义时代个人本位观念的要求和反映。
西方学者认为,19世纪所确立的法治国概念是形式的法治国概念,其基本特征是:
分权原则、司法独立、依法律行政、广泛的法院救济与私有财产如受侵犯得享有补偿请求权。
其形式源于市民阶级致力于对封建专制统治的反抗,致力于对由法律保护其自由权利目标的追求。
这种形式法治国的理论,渊源于经济上所奉行的英国亚当.斯密的自由旅途主义演说。
但自由竞争发展一定程度,垄断开始随之出现,财富集中与分配不均的现象日益突出,尤其是在产业革命后,由于机器代替了手工劳动,失业问题更加严重,劳资关系越益紧张。
单纯依靠市场这保看不见的手,已经人以有效地保证经济的健康发展;只有借助更为有力的调控手段,才能更好地维护资产阶级的经济利益。
在这种情况下,英国凯恩斯的国家干预主义演说应运而生,政府由后台的“守夜人”积极走向前台,充任社会的“总管家”,个人本位逐渐被社会本位意识所取代。
与之相适应,法律上则出现了所谓的法律社会化运动。
美国法学家庞德指出:
时代、社会在不断地发展,在历史的每一个发展阶段,才有其特殊的社会条件。
19世纪法律的历史,主要是有关日趋承认个人权利----这些权利常常被看作是自然的和绝对的权利----的纪录;在20世纪,应该用更加广泛地承认人类的需要、要求和社会利益这方面的发展来重复这段法律历史。
以社会为本位的法律观念将对社会秩序的关注放在首位,要求通过社会协调一致的行动,实现社会利益的最大化。
为此需要进一步扩大国家的职能,通过国家权力的行使,以改善人民的生活水平,减少劳动时间、劳动的危险性和强度,改正因阶级特权而导致的机会与命运的不平等,为国民提供发展其价格的途径、援助社会低层成员及保障弱者、促进文化。
确立基本的道德水准、公共教育等,即由形式法治国向着实质法治国的方向转变,由绝对的自由主义变成相对的干涉主义,由消极地限制政府行动的法治主义变成了以积极促进政治效率为目标的法治主义。
而在刑法领域,这一运动最明显的表现就是,以社会防卫论为理论核心的刑事实证学派对奠基于个人本位观念之上的刑事古典学派及其所倡导的罪刑法定原则的取代。
刑事实证学派的代表人物菲利认为,对犯罪构成以及犯罪行为的研究代替对犯罪行为的研究,“阻止不住犯罪浪潮的上涨”,“不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施。
”尽管古典学派犯罪学理论“在意大利已经发展到了顶峰,但这个国家的犯罪数量之多却也达到了前所未有的程度”,因而有必要发现一种新的方法来更准确地“诊断犯罪这种疾病,并对其施以更加人道且更有效的治疗”,这就是实证犯罪学派的努力的方向。
2.成文法的局限
美国联邦党人说过,如果人是天使,便毋须法律。
成文法的作用,主要在于防范人的弱点。
它不仅规制守法者,而且同时规制立法者和司法者。
成文法的形式即意味着立法者和司法者在人民的监督下立法和司法,防止立法的任性和司法的专横。
但这仅仅是问题的一个方面,问题的另一方面在于:
“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。
”法律对不仁无可奈何;况且,人类使用的语言也没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意图的境界。
因而,成文法是有局限的,这已经成为人们的共识。
具体说来,成文法的局限性主要表在以下几个方面:
第一,一般正义与个别正义难以两全。
维护正义是法律的首要价值,刑法也不例外。
刑法通过对犯罪行为作出普遍的调整,使社会成员受到平等的待遇,从而体现社会正义,维护理想的社会秩序。
自古希腊开始,法律就被视为正义的代名词,只有体现并维护正义的法律才被视为法,背离正义要求的法律则是恶法。
而正义有一般正义与个别正义之别。
众所周知,成文法具有普遍性的特征,即成文法“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。
”这所以如此,是因为“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。
法律在任何时候都不可能完全地给每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。
人类个性的差异,人类行为的多样性、所有人类事务的无休无止的变化,使得无论是什么在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。
”申言之,成文法的普遍性特征,决定了它只能考虑一般性的要求而不可能同时满足特殊性。
但是,适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况则可能是不公正的。
事物的一般性、与法律的普遍性水乳交融;而事物的个别性、特殊性却是普遍性不可调和的对立物。
在前一种情况下,法律的适用一如其目的,是实现正义的工具;在后一种情况下,法律的适用却与其目的发生背离,成为正义的敌人。
因此,法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。
对此,古希腊学者伊壁鸠鲁精辟地指出:
“在稍微具体地适用法律的时候,它对某些人是不利的、错误的,而对另一些人也可能是有利的、正确的,法律同样会因条件变为恶法。
”而满足每个人的理性,实现个别正义,才是正义的终极目的。
因此,成文法对一般正义与个别正义的不可兼得,在一定程度上动摇了罪刑法定原则的根基。
第二,滞后性的不可避免。
法律应保持相对稳定,朝令夕改会破坏法制、影响法的权威。
成文法的稳定性还是法的安全价值的必要条件;没有法的稳定性,也就不会有法的安全性。
但是,法律所调整的社会生活却又是不断发展变化的。
当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价。
而实际上,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。
因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的。
”这就是成文法的滞后性。
可见,罪刑法定原则在实现法律的价值目标方面,遇到了严峻的挑战。
法律基于防范人性弱点的工具之特性必须警惕人,同时又不得不依靠人;一方面必须追求安全,另一方面又不得不牺牲安全以换取灵活;为了实现个别正义,必须对法律的普遍性规定根据特殊情况作变通适用,而这种具体情况具体分析无疑降低了法律的安全性,有可能导致权力被滥用而丧失一般正义这一最低限度的起码要求;由于法律的技术性缺陷,使其自身无法满足社会的各种价值要求。
这种法律的局限性问题,源于法律一身兼数职而这些职责又互相冲突的状况。
因而自有成文法以来,如何克服法律的局限性,就成为法学中的难题,吸收古往今来的无数法学家倾注毕生的智慧来寻求解决的方案。
但迄今为止,所有的探讨无不都是围绕严格规则与自由裁量这两个因素的关系问题而展开,并由此导致了罪刑法定原则从绝对到相对的变迁。
(二)罪刑法定原则的变迁
从当今世界各国的刑法立法和司法现状来看,早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战,代之而起的相对罪刑法定原则,已成为各国刑法改革的重要成果或发展方向。
1.绝对罪刑法定原则及其内容
绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则,它要求犯罪和刑罚的法律规范,必须是绝对确定的。
司法机关和司法工作人员只能被动地执行法律,而没有任何自由裁量的权力。
这一立法思想反映在刑法立法上,就形成了绝对的罪刑法定原则。
其基本内容是:
其一,绝对禁止类推适用和扩大解释,把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定,作为对现行案件定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为,不论其危害性的大小,概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处;其二,绝对禁止适用习惯法,把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的惟一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为,不允许通过适用习惯来定罪量刑。
其三,绝对禁止刑法溯及既往,把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的惟一原则。
对于行为人行为的定性和处罚,只能以行为当时有效的法律为依据,行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。
其四,绝对禁止法外施刑和不定期刑,要求刑罚的名称、种类、幅度,都必须由法律加以确定,并且刑期必须是绝对确定的,既不允许存在绝对的不定期刑,也不允许规定相对的不定期刑。
2.相对罪刑法定原则及其内容
相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则,是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。
其基本内容是:
其一,在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。
即适用类推必须是法律明确规定类推制度为前提,以有利于被告人为原则,不允许任意类推;进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提,以符合立法精神为原则,不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。
其二,在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
即只有当对行为的违法性、刑事责任和构成犯罪的要件确定后,必须借助习惯法加以说明时,习惯法才能成为对个案定性处理的依据。
第三,在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻的原则,作为禁止刑法溯及既往的例外。
即新的刑事法律对其颁布施行前的行为,原则上没有追溯的效力。
但是,当新法不认为是犯罪或处罚较轻时,则可以适用新法。
第四,在刑罚的种类上,允许采用相对的不定期刑,即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下,可以规定出包括最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有权根据案件的具体情况,在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。
第二节罪刑法定原则的理论基础和价值蕴涵
一、罪刑法定原则的理论基础
关于罪刑法定原则的理论根据,学界尚有争论。
例如,日本的大野义真认为,罪刑法定主义思想发韧于以下三种思想:
人权思想、权力分立理论和心理强制理论。
其中人权思想是其最有力的原动力,而权力分立和心理强身理论则只是表面根据。
在我国台湾地区,也有学者认为,费尔巴哈的心理强制说是将制定犯罪与刑罚法规者及适用法规者予以分离为前提所提出的理论,但其并未对此理论积极地赋予其理论基础,从法律观念而论,赋予其理论基础的当推孟德斯鸠的三权分立原则。
但单凭三权分立原则仍无法对于罪刑法定原则的理论基础予以充分地说明,因此,罪刑法定原则仍然需要藉由三权分立原则与心理强制说的结合,才能有效地建构其理论基础。
不过,大多数学者对此问题的历来看法是:
自然法理论、三权分立思想与心理强制说均是产生罪刑法定原则的理论基础。
(一)自然法理论
自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称,其理论渊源可以一直追溯到古希腊柏拉图的理念论和亚里士多德的自然正义说。
其内容主要包括自然状态说、自然法原则说、社会契约说等法哲学学说。
根据其代表人物之一的英国学者霍布斯的描述,自然法产生的前提是在文明国家之前存在的一切人反对一切人的战争状态。
当时由于缺乏共同的权力制止这种战争状态,因而人们就处于一种自然状态。
在自然状态中,人们还不懂得运用法来约束自己,还不存在正义的观念。
由于人害怕死亡,希望过安逸的生活,并通过自己的辛勤劳动获利应有的东西,因此,理性就提出了和平的合适条款,并在此基础上签订协定。
这些条款就是自然法。
但自然法本身并没有强制力,于是人们在自然法的项目自愿缔结契约,成立国家。
操纵国家的是主权者,相对的是全体臣民。
主权者用口头、文字或其他足够的意志标志对臣民发布命令,以约束臣民。
这种命令就是法律。
犯罪作为一种罪恶,是对立法者的蔑视,既包括违法行为,也包括法律禁止的言论或犯意。
然而,罪恶并非都是犯罪。
譬如相偷窃,想杀人是一种罪恶。
虽然它还没有见之于文字或事实,但上帝能洞察人们的思想,会惩罚有犯意的人。
但在犯意还没有实施之前,这只能由人类的法官即上帝去处理,因为它还没有成为犯罪,不能根据实证法去处罚。
可见,犯意不是犯罪。
“犯罪是用行为或言词做了法律禁止做的事(作为),或没有做法律命令做的事(不作为)。
从这一定义出发,霍布斯强调法无明文规定不为罪,犯罪必定触犯了国家制定的法律。
如果没有实证法的规定,就不存在相应的犯罪。
与霍布斯一样,英国学者洛克也认为,在法律产生之前,人类处于一种“自然状态”中,并认为这是一种完备无缺的自由状态,也是一种增选的状态。
洛克同时认为,自然状态并不是一种放任的状态,而是存在一种为人人所应遵守的“自然法”即人类的理性。
他说:
“……理性,也就是自然法,教导着遵从理性的全人类:
人类既然都是平等和独立的,任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。
”他还说:
“为了约束所有的人不侵犯他人的权利,不互相伤害,使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法,自然法便在那种状态下交给每一个人去执行,使每人都有权惩罚违反自然法的人,以制止违反自然法为度。
”尽管洛克将自然状态描述得比较完备,但他同时认为,自然状态还存在着一些缺陷:
缺少一种明文规定、众所周知的法律;缺少一个有权依照法律来裁判一切争端的公正的裁判者;缺少一种权力来保证判决的执行。
因此,单靠自然法还不够,必须有明文规定的法律;必须有裁判者;必须有保证裁判执行的权力,从而维持社会的共同秩序。
而要做到这些,必须依据契约组成国家。
但是,契约不是无限的,人们只是在保护人权的范围内将立法、刑罚权等委让给国家。
所以,为了保障各个人的权利,依契约所产生的国家法律,受到自然法的制约。
各个人才有维护自然法的义务,违反这种义务就应当受到刑罚处罚。
但委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内,故国家必须预告明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。
洛克在这里从理念上提出了罪刑法定主义的思想。
与洛克不同的是,英国另一位学者布莱克斯通则调和了自然法与制定法,他将人权分为绝对权和相对权,绝对权是人生来就具有的权利,相对权则是作为社会成员所享有的权利,前者的总和是自然的自由。
虽说是自由,但它苍白无力、为能抵制外来侵害,故需要组成国家来维护这种自由,于是人们委让一部分权利给国家,即保留自由权、安宁权、所有权等,让出其他权利。
但个人保留的权利受侵害时该怎么办呢?
布莱克斯通认为,为了保护这些权利,必须有制定法,必须限制刑罚这种绝对权。
既然是限制绝对权,就必须事先以法律的形式明文规定。
这便是作为制定法来论述罪刑法定原则的。
(二)三权分立思想
三权分立思想是由孟德斯鸠提出。
作为洛克自由主义思想的赞同者,孟认为政治自由是民主宪政告诫的直接目的。
“一个公民的政治自由就是一种人人自感安全的心境平安状态。
为了享有这种自由,就必须要有一个谁也不必惧怕谁的政府。
”而“如果立法权和行政权集中在同一个人或同一执政机关之手,自由便不复存在;因为人们将害怕同一个国王或议会制定暴虐的法律,并以暴虐的方式执行这些法律。
如司法权不从立法和行政权中分离出来,自由也不复存在。
如司法权与立法权合二为一,公民的生命与自由将被置于专断的控制之下,因为法官就是立法者。
如司法权与行政权合二为一,法官将对公民施以暴力和压迫。
如是一个人,或同一机构(无论是贵族或人民的机构)行使这三种权力,即立法权,执行公共决议和审理个人间案件的权力,则一切都完了。
”据此,孟氏主张严格分离立法、司法和行政三权,并由不同的国家机关来分别掌握,以避免国家权力的专制,保障个人的权利和自由。
作为司法机关的法院,只受立法机关制定的法律约束,只能机械地适用法律,法官无非是“叙述法律之口”,不得随意解释法律,严格禁止法官行使自由裁量权,以此来反对法官的专断,保障个人的权利与自由。
而对于立法机关来说,则必须以明确而具体的法律规定犯罪与刑罚;凡是法律上没有明文禁止的,则不构成犯罪,不得处罚。
也即是说,如果要处罚某种行为,就须由明确而具体的法律事先规定犯罪与刑罚,这正是罪刑法定主义思想的核心。
毫无疑问,罪刑法定主义的出现,是三权分立理论的产物,是法治国思想的必然结论。
(三)心理强制理论
与三权分立思想不同的是,心理强制说从另一个侧面为罪刑法定原则奠定了理论根基。
所谓心理强制说,简而言之,由法律事先规定刑罚,并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制,从而达到预防犯罪的效果。
心理强制说由德国学者费尔巴哈创立,根据费尔巴哈的构想,心理强制分为两个阶段,亦即两次任务:
第一次任务是以大于犯罪之乐的痛苦,予以明文规定,以强制一般人于着手犯罪之前,打消犯罪意念;第二次任务则是在犯罪之后,以法定刑罚之痛苦,使人们对法律有现实感,以收一般预防之功效。
可见,心理强制说与罪刑法定原则的关系,实则建立在合理性的“预示”与“强制”的意义中,即欲以预告刑罚的方式,抑制人们的犯罪意念和行为。
按费尔巴哈自己的话讲,这乃是“因为人是在避免不快、追求快乐、权衡利害之下进行活动的动物,如果把刑罚作为犯罪的后果预告予以规定,实施犯罪时立即执行法律上规定的刑罚,那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 31 罪刑 法定