我国渔业权流转立法问题研究.docx

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我国渔业权流转立法问题研究

我国渔业权流转立法问题研究

　　摘要:

本文从《物权法》《渔业法》的相关规定入手，分析了现行渔业权流转立法的不足，在借鉴其他国家和地区经验的基础上，提出了完善我国渔业权流转制度的对策和建议。

关键词:

渔业权流转　渔业权　用益物权

　　《物权法》已将渔业权界定为用益物权的一种类型，建立一套完善的渔业权流转法律制度是我国渔业生产稳定发展的必然要求。

然而，就现阶段来看，无论在立法上，还是理论研究上，我国的渔业权流转法律制度均处在初创阶段。

　　从现行法的规定看，我国《物权法》没有渔业权流转的相关内容，《渔业法》也明确禁止捕捞权的转让，对养殖权的转让问题没有做出明确的规定。

因此，如何进一步完善《物权法》《渔业法》的相关规定，建立符合我国国情特点的渔业权流转法律制度，是当前亟待解决的重要问题。

　　一、渔业权流转的必要性

　　大陆法系已形成了规范的渔业权流转制度，比如日本、韩国、我国台湾地区的渔业法对渔业权的流转方式、操作程序及限制等都有明确的规定。

具体来看，日本、韩国和我国台湾的渔业法律对渔业权流转有不同的规定，但其立法宗旨是限制渔业权的自由流转，在特殊情况下经过主管机关审批渔业权可以流转，渔业权一般不能转让和抵押。

究其原因，这些大陆法系国家和地区的传统物权法，注重产权明晰，重视保障财产关系的稳定性、安全性。

　　相反，英美法系国家并不存在渔业权的概念，个体可转让配额制度是其优化配置渔业资源的一种重要手段，但这种制度并不是自发地、盲目地形成的，各国的一个共同特点是政府监督和法律规章在其中起着重要的作用。

与大陆法系不同的是，伴随着市场经济的高度发展，英美法系的许多国家在保证财产安全的前提下，更加强调资源的利用效率，提高财产使用的便捷性，因此，在这些国家，渔民所拥有的配额可以自由有偿地进行流转。

政府部门一般不直接参与和干涉个体配额的流转，渔民之间的配额流转完全由当事人双方依照意思自治的原则自愿进行，由市场进行调节。

于是，多数配额由生产力水平较低的渔民流转到了生产力水平较高的渔民。

　　反观我国，《渔业法》设立的捕捞许可证等制度，兼顾着保护渔业资源和保障渔民权利的双重使命，但实施效果并没有达到立法的初衷和要求。

因此，我们应借鉴其他国家和地区的有益经验，建立一套完善的渔业权流转制度。

如果法律放开对渔业权流转的限制，将会有效避免现行立法的种种弊端，带来以下明显的好处：

首先，有利于促进我国渔业生产发展和保护渔业资源。

渔业权的自由流转是建立社会主义市场经济的必然要求，构建一套完整的渔业权流转法律制度，对于促进渔民转产转业，促进渔业生产规模化经营和生产力水平的提高，进而推动我国渔业生产积极健康地向前发展将起到积极的作用。

另一方面，渔业权人在对渔业资源的开发利用中会进行自我约束。

受本身经济利益的驱使，他们会十分珍惜渔业资源，总是精打细算地利用渔业资源，以便获得更大的经济利益。

其次，有利于保护渔业权利人的合法权益。

从事渔业生产往往是一项投资较大的经营行为，如果不允许渔业权的流转，尤其是不允许渔业权转让，则事实上意味着投资于渔业生产没有建立一种合理的退出机制，使投资人面临着巨大的风险，最终会打击其从事渔业生产的积极性，不利于我国渔业生产的发展。

建立渔业权流转制度，可以促进生产力水平低下甚至连年亏本的渔民适时地退出渔业生产经营领域。

第三，有利于发挥渔业权的经济效用。

渔业权是一种用益物权，属于民事权利，渔业资源所有权的生命力应该在于使渔业资源在产权主体之间不停滞地向最有利于实现其价值的方向流动。

因此，建立完善的渔业权流转制度，允许权利人对之进行自由处分，可以发挥渔业权的最大经济效用，使其财产性彰显。

　　二、我国渔业权流转制度存在的问题

　　目前，我国已初步建立起渔业资源管理的法律体系，但渔业权流转制度在立法上仍存在如下问题：

　　1.养殖权与捕捞权的本质是不同的，但《物权法》《渔业法》等对二者的法律属性均未做合理区分。

笔者认为，渔民取得养殖权是通过行政确认的方式，它属于普通用益物权；而捕捞权只有通过行政许可的方式才可获得，因此它属于特许用益物权。

相应地，养殖权的流转应当按照《物权法》的基本规则，适用《农村土地承包法》的规定。

而捕捞权的性质比较复杂，其流转具有特殊性。

本文讨论的渔业权流转主要是指捕捞权的流转。

　　2.由《渔业法》第十一条第一款、第二十三条第一、二款以及《物权法》第一百二十三条的规定可以看出，我国现行法只是通过行政许可，赋予了特定主体从事捕捞的权利，同时规定渔民可以通过行政确认取得从事渔业养殖的权利。

但纵观我国的现行立法，均没有明确这两项权利属于渔业权，学界对渔业权权属关系的认识也不一致。

　　3.《物权法》在“用益物权编”规定了“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”，这是我国民事基本法律首次明确渔业养殖权和捕捞权为用益物权，说明渔业权具有用益物权的一般特征，如具有可转让性。

但是，《物权法》有关渔业权的规定十分原则、笼统和抽象。

尤其是作为渔业权制度重要组成部分的渔业权流转制度，《物权法》并未涉及，使得该法对行为人的指导作用丧失，这不能不说是此次立法的一大遗憾。

　　4.现行《渔业法》明确规定不允许捕捞许可证买卖、出租和以其他形式转让。

这与渔业权属于用益物权的基本前提出现了冲突。

　　立法不健全在实践中也带来了一系列问题：

一是我国目前实施的许可证制度及捕捞限额制度比较混乱，在实践中的效果并不理想。

我国近海水域的渔业资源近年来在数量上不断减少，质量也逐年下降，渔业资源枯竭已成了无法逆转的现实。

二是在捕捞许可证不得转让的条件下，如果渔民获得的捕捞许可证上的捕捞限额与其个体捕捞能力不匹配，可能会导致违法现象的产生。

三是从渔民生计角度看，当一部分生产力水平较高的渔民无法通过渔业权流转取得与其生计需求相适应的捕捞配额时，那些生产力水平较低的渔民因为不能转让其配额而无法转产转业，只好迫不得已地在近海水域从事零星捕捞，低水平地维持生计。

　　三、我国渔业权流转立法建议

　　在我国现阶段，鉴于国家保护渔业资源的需要，允许渔业权完全自由有偿的流转是不符合实际的，但现行法中绝对禁止转让显然也是不可取的。

笔者认为，应当有条件地允许渔业权的流转。

通过考察大陆法系渔业权流转和英美法系个体可转让配额制度的设计，可以看出，日本等大陆法系国家和地区对渔业权自由流转的限制较多，规定过于僵化；而英美法系国家对此问题的态度则是非常灵活的。

日本对于渔业权流转的限制过多，不利于发挥渔业资源最大的经济价值，因此我国不宜过多地移植日本等国家和地区的做法；而应借鉴英美法系个体可转让配额制度，逐步放开对渔业权流转的限制。

完善我国

　　渔业权流转立法，主要有以下几个方面需要考虑：

　　1.明确渔业权流转立法的主要目标。

《物权法》承认渔业权是一种特殊类型的用益物权，表达了这样一层意思：

一则渔业权是一种用益物权，它具有典型用益物权的一般特征；二则渔业权与一般的用益物权相比又有其特殊性，即渔业权中的捕捞权必须通过行政许可的方式才能取得。

在这里，渔业权包含了双重属性，一是它属于民事权利和财产权，二是国家出于保护资源的目的对渔业权进行行政监管。

因此，建立渔业权流转制度，应当兼顾保护渔业资源和发挥渔业资源的最大利用效率两个目标。

如何在这二者之间找到一个恰当的平衡点，避免顾此失彼，是渔业权流转立法时应当注意的。

　　2.确立渔业权流转立法的原则。

保护渔民的渔业权，通过流转促进其价值的实现。

《物权法》和《渔业法》规定，渔民从事养殖、捕捞的权利受法律保护。

建立渔业权流转制度，正是要通过一种合法的方式使渔民根据自身的情况自由选择扩大渔业生产规模或转产转业，实现经济效益的最大化。

处理好与行政监管的关系。

目前，我国渔业资源的管理体制依然是政府为主导的行政监管模式，渔业权流转制度建立后，无论是进行渔业权的初始分配，还是渔业权的流转，都应当协调好与政府行政监管的关系，即明确界定市场调节与政府监管的关系。

借鉴其他国家和地区的成功经验。

大陆法系国家和地区已经形成了健全的渔业权流转制度，英美法系国家也在实践中实施着成熟的个体可转让配额制度。

我国应当同时吸收大陆法系和英美法系各自的优点，尤其是英美法系的个体可转让配额制度，不断完善我国渔业权流转的制度设计。

　　3.规定渔业权的可流转性。

在渔业资源日益短缺的严峻形势下，我国的渔业资源管理法律框架已经基本建立，但目前单纯依靠行政监管措施保护渔业资源，在市场经济条件下会面临很大的困难。

如今，《物权法》已经将渔业权作为用益物权的一种特殊类型看待，赋予其可转让性，这与《渔业法》强调的捕捞许可证的不可转让性事实上形成了矛盾。

因此，应当以作为民事基本法律的《物权法》为基础，完善渔业权作为一种民事权利的基本制度，修订现行的渔业资源管理法律法规。

一方面要在立法层面上明确界定渔业权的含义。

笔者认为，渔业权是指自然人、法人或者其他组织依据行政许可、合同约定以及法律的其他规定，在一定的水域、滩涂从事养殖或者捕捞水生动植物的权利。

另一方面，要设计出渔业权流转的具体操作规则，包括流转的条件、流转的形式、流转的程序以及政府职能等。

最终，对渔业资源保护实行市场化操作，使渔业资源得到持续、有效的利用。

　4.确定渔业权流转的形式。

日本渔业法规定，渔业权在法律有特殊规定时可以进行转让和抵押，但渔业权在任何情况下都不能出租。

英美法系认为渔民所拥有的配额可以自由地出卖、出租或者采取其他方式转让。

笔者认为，为了发挥渔业权最大的经济效用，满足人们各种交易的需求，我国渔业权流转的形式也应当像英美法系国家那样广泛，可以包括抵押、继承、租赁、出售、交换、赠与及作价出资入股等多种方式。

　　5.设立渔业权流转的条件。

在渔业权流转之前，首先要明确的就是流转的条件，因为并不是所有的渔业权都可以流转，只有具备了一定条件的流转才具有合法性。

笔者认为，渔业权流转一般应具备以下条件：

须存在有效的渔业权。

这是渔业权流转的根本前提。

以不存在或者无效的渔业权流转他人，或者以已经消灭的渔业权流转他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致渔业权流转合同不能成立，流转方对受让方因此而产生的损失，应负赔偿责任。

除因继承而发生渔业权流转的情况外，流转方与受让方应就渔业权的流转达成协议，并应遵守法律的强行性规定。

双方当事人应当按照意思自治的原则，在公平自愿的基础上达成一致。

　　6.规范渔业权流转的程序。

规范的渔业权流转程序对于保障渔业权顺利流转、保护渔业资源和维护渔民权益有着重要的作用。

在渔业权流转程序中会涉及到以下两个问题：

一是渔民双方进行渔业权流转，首先应当在自愿的条件下签订渔业权流转合同，就当事人的权利义务以及违约责任进行约定，同时合同还不应违反法律保护渔业资源的强行性规定。

二是因渔业权流转是市场经济条件下的自由交易行为，政府不应过多地干涉。

虽然渔业权流转不必像取得初始渔业权那样经行政机关许可，但是为了实现国家保护渔业资源的目标，同时保障受让人的知情权，维护交易的公平性和安全性，流转双方当事人所签的合同有到行政机关登记的必要。

　　7.界定渔业权流转中的政府角色。

在渔业权流转过程中，政府的角色定位问题值得思考。

在现行的渔业资源管理体制下，渔民必须经过行政许可才能取得渔业权，在这个过程中政府发挥了主导作用。

渔业权流转制度建立以后，政府的角色应当及时转换，职责范围应当进行明确。

　　渔业权的流转主要通过市场交易的方式，在出让人和受让人之间进行。

在此过程中，政府的管理职能和提供服务功能要实现分离，政府的角色应当仅仅限定在管理范畴之内，而由其他第三方提供服务。

政府应当制订相应的规则，促进渔业权交易市场的形成和规范。

另外，鉴于渔业资源具有较高的生态价值、经济价值以及稀缺性，政府还应在渔业资源保护及优化配置方面充分发挥宏观调控的功能。

　　四、渔业权初始分配问题的初步探讨

　　初始渔业权的确定是建立渔业权流转制度的基础和先决条件，必须在建立渔业权流转制度的初期加以解决。

渔业权清晰了，渔业权主体明确了，渔业权的流转才有可能规范化。

建立现代渔业权制度，渔业权清晰是基础性的条件。

渔业权清晰主要包括两层含义：

一是渔业资源所有权属于谁是清晰的；二是在所有权主体明确的情况下，在渔业资源产权的实现过程中，渔业资源使用权人之间的责、权、利关系划分是清晰的。

目前，我国的渔业资源管理正处在从捕捞许可制度向渔业权制度过渡的阶段，捕捞许可制度以行政管理为主，渔民要从事捕捞必须有行政机关的许可，从事养殖也要向有权机关申请并经行政确认，并不存在真正意义上的初始渔业权界定。

因此，初始渔业权的界定成为我国建立渔业权流转制度的第一步。

　　在日本，要想取得渔业权，从事渔业经营必须依照《渔业法》的规定，具备一定的经营资格，同时，法律还规定了取得渔业权的优先顺序，即渔业人或渔业从业人有优先取得定置渔业权和区划渔业权的权利。

在我国，渔业经营者没有土地这种重要的不动产作为其基本的生产资料和财产，能从事一定的养殖或捕捞对他们来说就是至关重要的。

因此，我们可以借鉴日本的做法，在确定初始渔业权分配时，充分考虑渔民从事渔业的历史传统、渔民家庭人口多少、维持生计对养殖捕捞的依赖程度、养育子女和赡养老人的需要等因素。

　　参考文献：

　　1.孙宪忠：

《中国渔业权研究》，[北京]法律出版社2006年版。

　　2.崔建远：

《论争中的渔业权》，北京大学出版社2006年版。

　　3.唐建业、黄硕琳：

“总可捕量和个别可转让渔获配额在我国渔

　　业管理中应用的探讨”，载《上海水产大学学报》2000年第6期。