第四章商业银行法.docx

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第四章商业银行法

⏹第一节商业银行与商业银行法概述

一、商业银行的概念、特征和职能

（一）商业银行的概念（教材P57）

　　商业银行是依法设立的，以吸收公众存款、发放贷款和办理结算为其基本业务的企业法人。

商业银行的称谓：

英国—存款银行；美国—国民银行和州银行；日本—城市银行和地方银行。

商业银行之“商业”—既指商业银行的业务范围，也指其自身追求营利的商业性质。

（二）商业银行的产生与发展

1、现代商业银行的产生和发展

是在货币经营业的基础上，顺应资本主义经济发展的需要产生和发展起来的。

　　真正反映资本主义生产关系的现代商业银行制度是在与高利贷的斗争中逐步确立起来的。

体现资

本主义生产关系的现代商业银行，是通过两条途径产生的：

①旧的高利贷性质的银行，适应新条件、

新要求，转变为资本主义的银行；②根据资本主义原则，组建新型的股份制银行。

起主导作用的是后

一条途径。

　　1694年，在英国政府支持下由私人创办的英格兰银行，是最早出现的股份制银行。

英格兰银行的

成立，标志着现代银行制度的建立，也意味着高利贷在信用领域垄断地位的动摇。

　　至于各资本主义国家纷纷建立起规模巨大的股份银行，则是在18世纪末到19世纪初之间。

进入

20世纪以后，特别是第二次世界大战以后，商业银行更是得到了迅猛的发展。

20世纪70年代以来，商

业银行又出现了全能化、革新化、电子化、国际化的发展趋势。

2、我国的商业银行

1845年，中国出现了第一家新式银行--由英资开设的丽如银行。

中国自办的第一家银行是1897年

成立的中国通商银行。

　　新中国成立后，在长达30年的计划经济时期，国家实行金融统制政策，金融机构体系中，除中国

人民银行外，仅有三家国家专业银行，即中国银行、中国人民建设银行、中国农业银行，以及中国人民

保险公司和农村信用合作社。

1981年12月23日，我国成立了中国投资银行。

它是我国政府指定向国外筹集建设资金、办理投资

信贷业务的专业银行，也是世界银行对我国工业企业进行中小项目投资贷款的中间机构。

　　1984年1月1日，中国工商银行正式成立，承担工商信贷和城镇储蓄业务。

中国工商银行与中国

银行、中国人民建设银行、中国农业银行一起，并称四大专业银行。

我国现有的商业银行体系，由四大部分构成：

（1）国有商业银行

2004年以来，中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行相继成功进行了股份制改造。

随着国有商业银行股份制改造、境外战略投资者的加入及上市成功，国有商业银行不再是“国有独资”商业银行，而成为国家控股的大型商业银行并已全部上市。

（2）股份制商业银行

在国有商业银行进行股份制改革之前成立的全国性的股份制商业银行，如交通银行、招商银行

（3）合作制银行

是在原来城市信用合作社和信用联社的基础上发展而来的城市商业银行和农村商业银行。

合作制银行依法采取股份有限公司形式，也属于股份制银行，但其合作的性质使其与一般的股份制银行相区别。

（4）外资性的银行

理论上看，包括总行在中国境内的外国资本独资的商业银行、合资经营的商业银行、外国商业银行在中国境内设立的分行。

由于我国目前仍不允许在境内成立外商独资的商业银行，故外资性的银行仅限于中外合资银行与外国银行分行，其中，外国银行的分行不具备法人资格。

3、商业银行业务范围的演变

（1）早期商业银行—融通短期商业资金吸存---活期存款；发放---短期的具有商业性质的自偿性贷款

（2）当今的商业银行—全能银行--综合性、多功能。

以德国为代表。

商业银行的内涵和外延拓宽，不

再局限于短期性的资金融通，而以金融资产和金融负债为经营对象，提供广泛金融服务。

我国商业银行法第2条规定：

“本法所称的商业银行是指依照本法和《公司法》设立的吸收

公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

”

（三）商业银行的特征（教材P57）

1、是以营利为目的的企业法人

（1）以营利为目的的企业----营利性是企业的根本属性，其企业性不同于作为国家机关的中央银行，其营利性不同于政策性银行和以互助为目的的信用合作社。

（2）是法人----大多数国家法律规定商业银行必须是法人。

在我国，合伙企业、个人独资企业不能成为银行，且我国商业银行必须依《商业银行法》和《公司法》设立，因此，非公司形式的法人不能成为银行。

2、是依照银行法成立的金融机构----名称中必须有“银行”字样（不同于非银行金融机构）。

3、是以办理存款、贷款业务为主的金融企业

（1）是金融企业—专门经营存贷款和结算业务金融业务，区别于其他行业从事经营活动的企业。

（2）办理存贷款业务为主—区别于不以存贷款为业务的投资银行和其他金融机构。

（3）吸收存款和办理转账结算，具有创造派生存款即参与货币供应的功能，区别于政策性银行。

（四）商业银行的职能

1、信用中介职能--最本质、最基本的职能

通过银行的负债业务（吸存）和资产业务（放贷和投资）来实现资本盈余和短缺之间的融通。

2、支付中介职能—商行独有职能

通过客户在银行开设的存款账户等业务成为客户的货币保管者、出纳者和收付代理人。

以商业银行为中心，形成了经济过程中无始无终的支付链条和债权债务关系，减少了现金的使用，节约社会流通费用，加速了资金结算和货币资本周转

3、信用创造职能—商行独有职能

商业银行利用吸存和放贷，在支票流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在这种存款不提现或不完全提现情况下，增加了商业银行的资金来源，最后在整个银行体系形成了数倍于原始存款的派生存款。

但这种职能受以下因素的制约：

（1）以存款为基础。

就银行体系而言，是在原始存款的基础上创造信用，且创造信用的限度取决于原始存款的规模（存款—商行最有意义的业务）

（2）受央行存款准备金率、自身的现金准备率、贷款付现率的制约，信用创造能力与这些比率成反比。

（3）受制于贷款需求。

存款贷不出去则谈不上信用的创造，只有贷款才派生存款，贷款的程度与派生程度相一致。

因此，商业银行成为中央银行信用调控的重点。

4、金融服务职能—中间业务、表外业务

指金融机构不动用资金，不计入资产负债表，凭其机构网络、信用、信息优势、专业技能，为客户提供投资理财、信息、咨询服务、代交公共费用、代发工资、代理融资和保管物品等服务。

过去，我国的四大专业银行身兼政策性银行和商业银行双重职能—一身两任，职能不清，业务界限不清，风险责任不明，使国有专业银行难以实现自主经营、自担风险、自我约束和发展，难以成为真正的商业银行。

1994年，金融体制改革后，我国创建了三家政策性银行，专司政策性银行业务，从而使专业银行的政策性业务和商业性业务分离，向现代商业银行转化，从而为改善中央银行对货币、信贷总量的调控创造条件。

二、商业银行法概述（教材P58）

（一）商业银行法的概念、性质

1、概念

商业银行法是调整商业银行组织和业务经营行为的法律规范的总称，有广义和狭义之分。

（P58）

1995年5月，我国颁布《商业银行法》，2003年12月修改并于2004年1月1日起施行，同时颁布施行《银行业监督管理法》。

2、性质属企业法，规范的对象是特殊金融企业--商业银行

商业银行以营利为目的，其从事货币金融业的行为是一种特殊的商事行为，因此，调整商业银行的组织及业务经营的商业银行法是商事法。

但由于商业银行的业务范围很广，涉及社会经济生活的各个层面，对一国社会安定和发展影响极大，所以，各国立法对其设立和经营活动的开展，规定了许多不同于一般工商企业的特殊监管措施，从而使商业银行法具备了许多特质。

（1）商事公法----公法上有关商事的规定

如银行的设立、变更、终止及各项罚则及银行业务的有关规定均已形成公法化，有极强的国家权力的参与—银监会备案、批准（公法）；商事-工商部门备案。

（2）商事特别法

商业银行法规范商业银行的特殊商事行为，只有商行法没有规定的，才可适用公司法和民法的有关规定，如注册资本。

（3）国内法—以本国领土为施行范围

外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行、外国银行代表处等都要受东道国法律的约束，而本国驻外银行机构一般不受本国商业银行法的制约。

（4）强行法

其法律内容多为义务性规范和禁止性规范。

商业银行不同于一般工商企业，其自有资本比重很小，主要靠负债经营。

商业银行的基本财产状况及组织、运转，与整个社会的交易安全有关，对社会公众的利益影响极大，因此，各国立法多以法律作出强制性规定。

（二）商业银行法的调整对象----商业银行

1、商业银行

即各类以吸收公众存款、发放贷款、办理结算业务为主，以安全性、流动性、效益性为基本经营原则的信用机构。

具体包括全国性商业银行、区域性商业银行、城市商业银行、农村商业银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行。

2、中外合资银行、外国银行分行法律适用A92

特别法----《外资金融机构管理条例》;普通法----《商业银行法》

3、（城市、农村）信用合作社A93

依《商业银行法》---信用合作社的存、贷款和结算业务适用商业银行法相关规定。

4、邮政储蓄银行的法律适用A94

2006年12月，国务院同意、银监会批准中国邮政储蓄银行开业，成为中国邮政集团公司全资组建的中国邮政储蓄银行有限责任公司，按照商业银行法规定开展商业银行业务。

⏹第二节商业银行的市场准入和退出制度

一、商业银行的设立条件和程序

二、商业银行的法律地位

三、商业银行的组织机构

四、商业银行的退出

一、商业银行的设立条件和程序（教材P63）

（一）设立条件

商业银行的设立，是指商业银行的创办人依照法定程序使拟设立的商业银行取得法律关系主体资格的行为。

商业银行是经营货币金融业务的特殊企业，各国法律都规定了其设立除应具备公司设立的一般条件外，还要具备一些特殊的条件。

我国《商业银行法》第12条规定，设立商业银行应具备以下几个条件：

1、符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程

商业银行的章程是规定商业银行名称、组织机构、经营范围、注册资本、议事规则等事项的基本

准则。

商业银行的章程，有限责任商业银行，由股东共同制定；股份有限商业银行，由发起人制订并经创立大会通过；国有独资商业银行的章程，由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

商业银行章程一经主管审批机关批准，即产生法律效力，是商业银行进行活动的依据和准则，是商业银行对内、对外的基本法律文件。

商业银行的章程对商业银行、股东、董事、监事和高级管理人员具有约束力。

商业银行的章程规定的经营范围要符合《商业银行法》的规定，章程的其他内容要符合《公司法》的有关规定。

2、符合《商业银行法》规定的注册资本最低限额

注册资本：

是商业银行在有关部门登记并实际缴纳的资本总额，它既是商业银行经营所需要的部分资本，又是商业银行对外承担民事责任的保障。

《商业银行法》第13条规定：

设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。

注册资本应当是实缴资本；国务院银行业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。

3、董事、高管具备任职专业知识和业务工作经验

《商业银行法》第27条规定了担任商业银行董事、高级管理人员的消极条件，有下列情形之一的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员：

（1）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；

（2）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；（3）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；（4）个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

《公司法》规定的担任公司的董事、监事、经理的消极条件有解禁年限的规定，而《商业银行法》没有解禁年限的规定，凡是具有上述情形之一的人员，永远不得担任商业银行的董事、高级管理人员，因此，它比《公司法》的规定更为严格。

4、有健全的组织机构和管理制度

5、有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业

务有关的其他设施

6.其他审慎性条件

（二）设立程序（教材P65）

1、商业银行的设立申请程序

设立申请审批机构审批登记机关登记

设立商业银行，必须依照法定程序报经国务院银行业监督管理机构批准，经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构颁发经营许可证（行业准入），并凭该许可证向工商行政管理部门办理公司设立登记手续，领取企业法人营业执照（市场准入）。

　　经批准设立的商业银行，由国务院银行业监督管理机构予以公告。

商业银行自取得营业执照之日起无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证，并予以公告。

2、商业银行分支机构的设立程序

设立申请行政审批工商登记

商业银行根据业务需要可以在境内外设立分支机构。

商业银行设立分支机构，必须经国务院银行业监督管理机构审查批准。

并向工商部门办理分支机构设立登记手续，领取营业执照。

商业银行总行应当按照规定拨付与其分支机构经营规模相适应的营运资金。

拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。

商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权的范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担；商业银行对其分支机构实行全行统一核算、统一调度资金、分级管理的财务制度。

（三）商业银行的变更（教材P66）

商业银行的变更包括商业银行一些重大事项和商业银行主体自身的变动。

1、重大事项的变更

应当经国务院银行业监督管理机构批准的变更事项包括：

①变更名称；②变更注册资本；③变更总行或者分支行所在地；④调整业务范围；⑤变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东；　　

⑥修改章程；⑦国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。

　　商业银行在报请银监会批准其变更以前，应依《公司法》和章程的规定完成内部批准程序；变更以后，则应当依法向工商行政管理部门办理变更登记和予以公告。

2、商业银行主体的变更—分立、合并

（1）商业银行的分立

是指一个商业银行依照法定程序分开设立为两个或两个以上的商业银行。

其方式有：

①商业银行将其部分财产分离出去另设一个或数个商业银行，原商业银行继续存在；

（A银行----A、B、C）②将一个商业银行的财产进行分割，分别归入两个或两个以上新设的商业银行，原商业银行解散（A银行----B、C、D）。

　　商业银行的分立，应当报经银监会审查批准。

　　因分立而解散的商业银行，应当依法向工商行政管理部门办理注销登记；新设的商业银行，应当办理设立登记；继续存在的商业银行，应当办理变更登记。

（2）商业银行的合并

是指两个或两个以上的商业银行依照法定程序组成一个商业银行。

商业银行合并方式有两种：

①吸收合并（A、B--A银行）

②新设合并（A、B--C银行）

　　商业银行的合并，应当报经银监会审查批准。

　　因合并而解散的商业银行，应当依法向工商行政管理部门办理注销登记；新设的商业银行，应当办理设立登记；继续存在的商业银行，应当办理变更登记。

二、商业银行的法律地位—企业法人（教材P60）

（一）商业银行与银监会、人民银行的关系

1、银监会—监管商业银行的设立、变更和终止。

2、商业银行办理存款业务，需依人民银行规定的利率幅度确定存款利率，按规定向人民银行交存存款准备金。

3、商业银行办理贷款业务，按人民银行规定的贷款利率上下限确定贷款利率，并遵守商业银行法及银监会有关资产负债比例管理的规定。

4、商业银行向银监会、央行报送资产负债表、利润表及其他财务会计、统计报表。

（二）商业银行与政策性银行的关系

都属于银行体系的重要组成部分，他们是各自独立的法律主体。

政策性银行通过商业银行代理具体的金融业务----委托人和代理人，他们之间是平等主体之间的关系。

二者的性质、业务范围、经营目标不同。

1、商业银行

从事商业性金融，属于企业性质，以追求营利为目标，其业务范围十分广泛。

2、政策性银行

经营政策性金融业务，属于特殊的金融机构，以自担风险、保本经营，不与商业性金融机构竞争为原则，以政策效益、社会效益为目标，其业务范围专业、特定。

（三）商业银行与地方政府、政府各部门的关系

商业银行的发展离不开政府各部门和地方政府的支持，并且服务于政府产业政策的需要，但是政企分离，商业银行有自己的独立性。

A19—分支机构依业务需要而非行政区划设置；A41—不得强令商行发放贷款或提供担保；

A63、18、45—商行只接受合法监督管理，不受任何其他行政干预。

对商业银行的合法监督——审计监督A63、监事会的监督A18、政府审批债券的发行A45。

（四）商业银行总行与分支机构的关系A22

1、总行一级法人制（教材P61-62）

我国实行总行一级法人制，各商业银行是独立的法人，其根据业务需要而不是按行政区划设立的分支机构不是法人，分支机构在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。

2、分支机构的设立须经银监会批准

3、分支机构的运营资金

商业银行在中国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与分支机构经营规模相适应的营运资金额；但是拨付各分支机构营运资金额的总和，不得超过总行资本金总额的60%。

4、总行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。

三、商业银行的组织形式、组织体制和组织结构

（一）商业银行的组织形式（教材P62）

1、商业银行组织形式类型

根据投资者数量和承担法律责任的形式的不同，商业银行的组织形式可以分为个人独资银行、合伙制银行和公司制银行三种。

德国允许个体商人设立银行，也允许设立两合公司型银行；在法国、德国和我国香港特别行政区依法可以设立合伙型银行。

从维护商业银行、存款人和客户合法权益及保障正常的金融、经济秩序的需要考虑，绝大多数国家和地区的法律规定只能设立有限责任公司型或股份有限公司型的银行。

因为：

组织形式为有限责任公司或股份有限公司的商业银行，股东以其出资额或所持股份为限对商业银行承担有限责任，商业银行以其全部资产为限对银行的债务承担无限责任，而且公司制又是现代企业比较完备的组织形式。

2、我国商业银行的组织形式

我国《商业银行法》第2条规定，商业银行是指法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人；第17条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定。

我国商业银行的组织形式为公司。

目前，大多数商业银行采用股份有限公司形式，少数银行采用有限责任公司形式。

（二）商业银行的组织体制（教材P61）

1、商业银行组织体制的类型

（1）单一银行制

指法律禁止商业银行设立分支机构，银行业务由各个独立的商业银行经营的一种组织体制。

在单一制体制下，银行数量较多，有利于银行之间进行竞争。

美国从19世纪末开始实行严格的单元银行制。

但近数十年来，美国许多州已不同程度地放松对银行开设分支机构的限制。

（2）分支行制

分支银行制是在总行或总管理处之外，广设国内外分支机构的银行体制。

可细分为：

①总行制。

总行除领导、管理分支机构外，本身也对外营业。

②总管理处制。

总管理处专司领导、管理分支机构之责，本身不对外开展业务。

　　分支银行制起源于英国，现为世界多数国家所采行。

在分支行制体制下，各银行经营规模大，经营成本相对较低，总行领导和管理分支机构，可以对各分支机构的业务活动和资金进行必要的调剂，有利于分散和降低信用风险。

（3）集团银行制

又称为银行控股公司制，指银行控股公司掌握若干商业银行控股权的一种组织体制。

控股公司所拥有的银行在法律地位上是各自独立的，但其业务经营由控股公司控制。

优点是用少量资本可支配大量资金；其缺点是易形成垄断集中，不利于开展竞争和灵活经营。

银行控股公司制流行于美国，旨在规避对银行设立分支机构的种种限制。

（4）连锁银行制

又称联合银行制，是指由一集团或一人购买若干独立银行的多数股票，从而控制这些银行的一种组织体制。

与集团银行制的区别在于它不需要成立控股公司，因而没有控股公司的存在形式。

2、我国商业银行的组织体制

《商业银行法》第19条规定：

“商业银行根据业务需要可以在中华人民共和国境内外设立分支机构。

”我国和世界上大多数国家一样，在商业银行的组织管理体制上采用的是总分行制。

（三）商业银行的组织结构—三会制（教材P62）

《商业银行法》第17条作了原则性的规定：

商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》规定。

《商业银行法》第18条对国有独资商业银行监事会作出特别规定：

国有独资商业银行设立监事会，监事会的产生办法由国务院规定，监事会对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况，以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。

2000年3月15日国务院发布《国有重点金融机构监事会暂行条例》，对国有重点金融机构监事会作出详细规定；2002年6月4日中国人民银行发布《股份制商业银行公司治理指引》和《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，对股份制商业银行的组织结构及独立董事和外部监事作出详细的规定。

四、商业银行的退出制度（教材P67）

（一）商业银行的接管

1、接管的概念

是指在商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人及其他债权人利益时，由银监会对该银行采取整顿和改组等挽救性措施。

接管的目的是对被接管的商业银行采取必要的措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。

2、接管的条件和程序A6468

（1）接管决定----由银监会以书面形式作出并予以公告。

决定内容：

被接管的商业银行名称、接管理由、接管组织、接管期限等。

（2）接管实施----由银监会组织实施。

具体实施可由银监会或授权其分支机构进行。

接管自接管决定实施之日起开始。

自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。

（3）接管期限----由银监会决定。

接管期限届满，银监会可决定延期，但接管期限最长不得超过2年。

（4）接管终止----发生法定情形A68

接管终止的结果可能是商业银行经整顿后恢复正常经营，也可能是发生问题的商业银行被兼并重组或被宣告破产。

后两者情形都将涉及商业银行的终止。

（二）商业银行的终止

商业银行的终止，是指商业银行法人人格的消灭以及权利能力和行为能力的丧失。

商业银行因解散、被撤销和被宣告破产三种情形下终止----A72

1、因解散而终止

商业银行解散的事由有：

①章程规定的营业期限届满或者出现章程规定的其他解散事